Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 831/2013 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 831/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 575/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 342/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 575/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a instancia de Dª. Alicia y de D. Victoriano representados por la Procuradora Dª. Adriana Flores Romeu, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2013, por el Sr. Magistrado titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Victoriano y Dª. Alicia contra CATALUNYA BANC S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de compra de la emisión de deuda subordinada Caixa Catalunya 8ª emisión por vicio en el consentimiento y error en el objeto del mismo, de fechas 17 de noviembre de 2008, y declarada la nulidad contractual conforme a los argumentos vertidos, DEBO OBLIGAR Y OBLIGO a que se restituya y se pague a los actores en la forma y proporción indicada en la demanda la cantidad de 13.452'91 EUR a cada uno de los actores, con los intereses antedichos, y con expresa imposición de las costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Una obligación subordinada es un título valor. Debe separarse las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título 2) El contrato celebrado entre las partes es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. 3) La consumación del contrato y el plazo de caducidad. No es un contrato de tracto sucesivo 4) Acreditación del vicio del consentimiento. Carga probatoria de la información facilitada. 5) Carencia sobrevenida del Objeto. Desaparición de los títulos objeto de nulidad por causa imputable al actor. Canje de las obligaciones subordinadas por Acciones y venta de las Acciones a FGD por la suma de 46.547,08€, ya que los actores no son propietarios de las acciones; y 6) improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho.

La relación jurídica material en que se funda esta litis deriva de los siguientes hechos. El actor Don Victoriano trabajaba para la empresa SOFTWARE AG ESPAÑA, en la que dejó de trabajar después del Acuerdo de 12 de noviembre de 2008, que pactaron ambas partes sobre reconocimiento de despido improcedente e indemnización. Posteriormente la empresa ingresó en la cuenta la cantidad de 120.000 €, relativa a la indemnización. Más tarde el citado actor y su esposa, la también actora Doña Alicia , en fecha de 17 de noviembre de 2008 suscribieron cada uno de ellos una orden de suscripción de deuda subordinada por importe de 60.000 € cada una de ellas (doc. 12 de la demanda), así como los contratos de custodia y administración de valores de la misma fecha (docs. 23 y 24 de la contestación), dándose la circunstancia de que estos dos últimos contratos fueron firmados por ambos, pero la orden de suscripción de deuda subordinada relativa a Doña Alicia no consta que fuera firmada por ésta. Cuando los actores desearon amortizar la inversión se encontraron con que no podía reintegrar la invertido, por lo que reclamaron al Director General de Catalunya Caixa en fecha de 30 de julio de 2012 (doc. 14); también pidieron que se les remitiera la documentación de los contratos (docs. 15 de la demanda), reclamaron ante la Comisión del Mercado de Valores (doc. 17).

SEGUNDO.-En primer término, debe indicarse que los actores tienen la consideración de consumidores y usuarios, por lo que se les debe aplicar la normativa tuitiva de protección de los Consumidores. También debe indicarse que consta que se les practicó el Test MIFID, pero del análisis de su contenido se observa que se trata de un documento estereotipado, en el que se simplemente se marcan unas cruces. Por otro lado, de los títulos académicos aportados con el documento 2 de la demanda se infiere que no tenían estudios de enseñanza superior, siendo escasos sus conocimientos en materia financiera, por lo que se les debe calificar como un consumidor medio.

El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez .Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley .Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas ,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criteriosde conductabasados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Esta normativa debe también relacionarse con la regulación contenida en la Ley 7/19998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 10 se establece que 'las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que facilitan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguiente requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvio a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente empleado. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. Agregando, en el núm. 2 de este artículo, como criterio de interpretación el principio 'contra oferentem'(también recogido con matices y efectos diversos en los artículos 1.288 y 1.289 del Código Civil ), que implica la interpretación de una cláusula de forma favorable al consumidor en los casos de duda sobre el significado de la misma.

TERCERO.-La primera cuestión planteada por la parte apelante se funda en la distinción entre las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón), de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, ya que la emisión de obligaciones de deuda subordinada se produjo por CAIXA CATALUNYA en octubre de 2008 (octava Emisión de Deuda Subordinada), emisión que entiende que es válida y no puede ser afectada por los títulos valores adquiridos por los actores. También, relacionado con la anterior cuestión, en el motivo segundo se indica que la acción ejercitada no lo es contra el título mismo, sino contra el negocio jurídico de compraventa de la deuda subordinada, por lo que la Sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

Al respecto debe indicarse que, independientemente que la deuda subordinada se adquiera en el mercado secundario (supuesto más normal) o ya la tenga a su disposición la entidad financiera, lo que se cuestiona no es la emisión de la deuda subordinada efectuada por la entidad CAIXA CATALUNYA, sino la oferta de venta de las obligaciones subordinadas y la venta de la misma a los actores sin la información requerida o con una información deficiente. Por otro lado, pretender que los contratos de custodia y administración de valores y orden de suscripción de deuda subordinada de 17 de noviembre de 2008 son independientes de la compra de obligaciones subordinadas es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de deuda subordinada (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANK, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos son inaceptables, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de esta última, sino los contratos suscritos por los actores. En consecuencia, deben desestimarse los motivos primero y segundo del recurso de apelación.

CUARTO.-Antes de referirnos a los motivos tercero (caducidad de la acción de anulabilidad) y cuarto (prueba del vicio del consentimiento), examinaremos el motivo quinto del recurso, relativo a la carencia sobrevenida del objeto. La apelante CATALUNYA BANC SA alega que han desaparecido los títulos objeto de nulidd por causa imputable a los actores, pues aceptaron el Canje de las obligaciones subordinadas por acciones, así como posteriormente la venta de estas acciones a la entidad FONDO GARANTÍA DE DEPÓSITO (FGD) por la suma de 46.547,08 €, lo que supone que ya no son propietarios de las acciones y, por lo tanto, no procedería la acción de nulidad y anulabilidad ejercitadas, pues se habría producido la confirmación o convalidación de los contratos. Al respecto debe indicarse que el FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) dictó la resolución de 7 de junio de 2013, por la se acordó la conversión de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de CATALUNYA BANC, SA (antes CAIXA CATALUNYA) en acciones, conversión que se hizo efectiva en fecha de 5 de julio de 2013, efectuando la oferta de canje por el 90% del valor nominal en las Obligaciones Subordinadas de la 8ª Emisión. Además, se preveía que los propietarios de las nuevas acciones las revendieran al FGD, por lo que aceptando dicha opción los actores en fecha de 8 de julio de 2013 vendieron las acciones, previamente obtenidas del canje referido, al FGD por el precio de 46.547,09 €.

En el presente caso la parte apelante no plantea la cuestión de la novación contractual, como ha tenido ocasión de examinar este Tribunal en otros supuestos similares, pero sí que se habría producido una confirmación de los contratos anulables.

Pues bien, el canje de obligaciones subordinadas por acciones tampoco implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente los actores tuvieron poco tiempo para decidir si les convenía el citado canje (incluso el marido se encontraba convaleciente de una operación quirúrgica), por lo que aceptaron la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

QUINTO.-Seguidamente examinaremos la cuestión de la improcedencia de la anulabilidad de los contratos, pues cuando se entabló la acción éstos ya habrían caducado por el transcurso de más de cuatro años, ya que, se alega, los contratos se habrían consumado el mismo día en que se firmó la orden de compra de las obligaciones subordinadas (17 de noviembre de 2008).

Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años,, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. En el presente caso nos encontramos en que la acción se ejercita en fecha de 8 de mayo de 2012 mientras que las dos órdenes de compra de deuda subordinadas datan del día 17 de noviembre de 2008, por lo que efectivamente ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , sin embargo debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo de 11 de junio de 2013 , en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que cuando los actores quisieron amortizar la inversión se enteraron que no podían obtener ningún reintegro de la misma, dándose la circunstancia que cuando el Sr. Victoriano efectuó la primera reclamación en fecha de 30 de julio de 2012 la entidad CAIXA CATALUNYA no le contestó hasta el 2 de octubre de 2012, por lo que tanto se acuda a la fecha de 30 de julio de 2012 - época en que claramente se había evidenciado que los adquirentes no podían amortizar las ordenes de inversión en deuda subordinada -, como a la segunda fecha es evidente que los contratos no se habrían consumado cuando se interpuso la demanda, por lo que no procedía apreciar la caducidad a tenor de lo previsto en el artículo 1.301 del Código Civil .

SEXTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento, se ha de tratar de errorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los"juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

En el presente caso de los documentos aportados consta que la información contenida en el Test MIFID es insuficiente y tampoco consta que se asesora a los actores sobre el producto de riesgo que contrataban, pues no se ha acreditado que se le entregara el tríptico informativo. De todos modos el tríptico informativo, como sucede en la gran mayoría de documentos bancarios o financieros, en la mayoría de las casos es insuficientes si no va acompañado de una explicación detallada del producto en que se invierte, del riesgo de la inversión, del derecho al reintegro o no del depósito efectuado, el tiempo a partir del cual podía rescatarse el producto o amortizarse la inversión y especialmente de que serían de los últimos en cobrar si la entidad incurrí en insolvencia, como así acaeció, pues la demandada finalmente fue intervenida por el Banco de España a través del FROB. También debe tenerse en cuenta que los estudios de los actores eran muy básicos y carecían de conocimiento en materia de inversión, sin que realmente supieran que significada la compra de obligaciones subordinadas y los beneficios que podían obtener por dicha inversión. En consecuencia, se considera que al contratar tanto las obligaciones subordinadas, como cuando aceptaron el canje de acciones, cuya información también fue deficiente, pues se les concedió un término improrrogable para que lo decidieran, los actores incurrieron en error esencial e inexcusable, que determina la nulidad por vicios del consentimiento de las órdenes de compra de deuda subordinada.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Por otro lado, aunque los actores recuperaron el 90% de los títulos mediante la venta de las acciones a cada uno de ellos, perdieron la suma de 13.452,91 € cada uno de ellos. En consecuencia, conforme a los razonamientos explicitados en el presente y los antecedentes fundamentos jurídicos, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 1 de octubre de 2013 , dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SÉPTIMO.-Tampoco puede aceptarse que se aprecien serias dudas jurídicas ya que la parte demandada se opuso a la acción de nulidad y actualmente recurre en esta alzada alegando la caducidad de la acción ejercitada, que había sido avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales para casos iguales. Pues bien, no puede apreciarse la existencia de dudas jurídicas, pues ya esta Sección en la Sentencia de 8 de mayo de 2014 , como otras Sentencias de esta Sección y de esta Audiencia Provincial, así como por las Sentencias citadas del Tribunal Supremo mantienen el criterio de que este tipo de contratos deben considerarse ce tracto sucesivo, por lo que en ellos el tiempo de consumación del contrato no coincide con los de su perfección.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANK, SA contra la Sentencia de 1 de octubre de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito efectuado.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.