Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 484/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0113417

Recurso de Apelación 484/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 853/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Regina y D./Dña. Candelaria

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

SENTENCIA Nº 342/2015

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 853/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante-demandado, representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra Dña. Candelaria y Dña. Regina apeladas-demandantes, representadas por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/05/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/05/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en representación de Doña Regina y Doña Candelaria , contra BANKIA, S.A. (antigua CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), debo declarar y declaro la nulidad relativa de la Orden de adquisición por canje, de fecha 22/05/2009, con de operación 851149080017, de 300 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, por importe nominal de 30.000 euros, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada. Debo condenar y condenó a la demandada a estar y pasar por esta declaración, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, previa deducción de los beneficios que haya recibido; por su parte, las demandantes estarán obligadas a entregar a la demandada los títulos de participaciones preferentes o acciones que se encuentren en su poder.

Se imponen las costas de la parte demandante a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Síntesis comprensiva de los antecedentes del recurso.

Se presenta demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad, subsidiariamente de resolución contractual y subsidiariamente también de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, en relación a la orden de suscripción por canje de 300 títulos correspondientes a participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009, en cuantía de 30.000 euros, por doña Regina y doña Candelaria contra Bankia, S.A., en base esencialmente a la exclusión o vicio de su consentimiento al contratar el producto financiero antedicho ocasionado por la incompleta, opaca e interesada información que sobre el mismo les ofreció la entidad demandada. Tras invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiarios, antes enunciados, con la restitución recíproca que corresponda, abono de intereses oportunos, e imposición de costas a la parte demandada.

La entidad demandada, en su contestación a la demanda, se opone a la pretensión accionada, alegando, aparte de las excepciones de caducidad de la acción de nulidad y litisconsorcio pasivo necesario, que Bankia, S.A., actuó como mera intermediaria y comercializadora, que el producto fue debidamente explicado con anterioridad a la contratación del mismo, conociendo la parte demandante su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes a la inversión, y que la entidad bancaria cumplió con todas sus obligaciones de intermediación. Después de invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, el escrito de contestación a la demanda termina suplicando la desestimación de ésta con expresa condena en costas a la parte actora.

Previa solicitud, y tras los trámites procesales de rigor, por el Juzgado se dicta auto inadmitiendo la intervención procesal de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Celebradas la audiencia previa, en la que se retiró la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y posteriormente el juicio, se dicta sentencia por el Juzgado de instancia en la que, en base a las alegaciones vertidas y al elenco probatorio obrante en autos, considera que la acción ejercitada no está caducada, concluyendo en cuanto al fondo del asunto, una vez valoradas las características del producto, el perfil de las demandantes y las obligaciones del banco, que la información deficiente suministrada por la entidad ha generado un error en las actoras determinante de un vicio en su consentimiento que afecta a las condiciones esenciales del contrato, lo que aboca a la anulabilidad del mismo. Termina por estimar la demanda presentada contra Bankia, S.A., con expresa imposición de costas a dicha entidad.

Presentado escrito de aclaración de sentencia por la parte demandada, se dicta auto por el órgano judicial indicando que la restitución de los beneficios obtenidos por la parte actora se efectuará en sus cantidades brutas.

El recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., se basa en los motivos que se recogen en los siguientes fundamentos de derecho y termina por suplicar que se revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a derecho que desestime en su integridad la demanda presentada, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a las demandantes.

La oposición al recurso de apelación presentada por la parte actora se centra en la refutación uno por uno de los motivos del recurso, terminando por suplicar que se desestime el mismo, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

TERCERO. Motivo primero. La caducidad de la acción.

La parte apelante alega, en primer lugar, que, al encontrarnos ante un supuesto de anulabilidad por existir, según la sentencia impugnada, un consentimiento viciado por error, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC en orden a que la acción de este tipo de nulidad relativa sólo dura cuatro años a contar desde la consumación del contrato, entendiendo producida esta consumación en la fecha de la suscripción del mismo, ya que en caso contrario nunca podría caducar la referida acción de nulidad, por lo que, habiendo transcurrido el plazo legal desde la citada suscripción de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento, considera que la acción de nulidad ha caducado.

El motivo ha de desestimarse.

Si bien nos encontramos ante una pretensión de nulidad relativa sometida al dictado de los artículos 1.300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301 ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') del CC, y entendiendo que, conforme a la doctrina más reciente, el plazo establecido en este último precepto es de caducidad y no de prescripción, ha de afirmarse, también de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que no puede confundirse la perfección del contrato con la consumación del mismo, pues mientras aquélla se origina cuando se presta el consentimiento contractual, en virtud a lo dispuesto en los artículos 1.254 , 1.258 y 1.262 del CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con el cumplimiento íntegro de las obligaciones contraídas por las partes, pudiendo apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al citado cumplimiento integral del mismo.

Contratos hay que se perfeccionan y consuman al mismo tiempo, en tracto único, pero el que origina la demanda origen del presente procedimiento lo es de tracto sucesivo por generar rendimientos periódicos a las suscriptoras de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de la orden de canje de los valores, no coincida con el de su consumación. En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio del Tribunal Supremo, ya asumido también reiteradamente por esta Sala, la reciente sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro alto Tribunal, de fecha 12 de enero de 2015 , que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, concluye que el momento de tal consumación coincidirá con 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la suscripción por canje de las participaciones preferentes el día 22 de mayo de 2009, pero no se consumó hasta años más tarde en que las clientes dejaron de percibir rendimientos por parte de la entidad bancaria (en los documentos números 7 y 8 de la demanda -a los folios 144 y 172 de las actuaciones- consta hasta el 10 de abril de 2012), por lo que al tiempo de interponerse la demanda rectora de esta litis, en fecha 1 de julio de 2013, la acción de nulidad relativa no estaba caducada. Además, si tomáramos como referencia la fecha valor(7 de julio de 2009) y no la fecha recepción(22 de mayo de 2009) de la orden de suscripción por canje como la de perfección del contrato, los cuatro años no habrían transcurrido siquiera.

CUARTO. Motivo segundo. Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el perfil de la parte demandante ahora apelada y de su relación con Bankia.

En la segunda alegación del escrito interponiendo el recurso la parte apelante hace un 'breve resumen de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia' que, como compendio que es, será examinado tanto en éste como en los siguientes fundamentos de derecho de la presente resolución.

La tercera alegación del recurso de apelación hace referencia al error sufrido por el Juzgador de instancia en la valoración de las pruebas atinentes al perfil de las apeladas y a su experiencia inversora. Así, dice la parte apelante, queda constatada en autos la falta de diligencia de las clientes a la hora de contratar el producto ya que ni siquiera leyeron la documentación, manifestando éstas que si lo hubieran hecho no lo habrían contratado, lo que denota que comprendían perfectamente los riesgos del mismo. Igualmente, se ha demostrado que las demandantes no sólo eran titulares de otros productos de riesgo (acciones, fondos de inversión), sino que además lo eran también de participaciones preferentes de otras entidades, lo que revela su experiencia inversora. En definitiva, tenían perfecto conocimiento de las características y funcionamiento de los valores contratados, hasta el punto que iban con frecuencia a la oficina bancaria preguntando expresamente por las participaciones preferentes. Por todo ello, no puede llegar a concluirse que existiese vicio invalidante del consentimiento por error.

El motivo debe decaer.

La Sala considera que es de aplicación al devenir de la presente apelación el principio de la libre valoración judicial de la prueba, que viene sintetizado, recogiendo el dictado de la pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial sobre el particular, por la reciente sentencia 106/2015, de 27 de abril, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz al afirmar que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quoy no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quode forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso'.

Pues bien, una vez examinados el procedimiento escrito y la grabación audiovisual del juicio, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia sobre los particulares apelados no resulta en absoluto contraria a las reglas ni de la lógica o la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), ni de la sana crítica ( artículos 316.2 y 376 del mismo texto legal ), siendo cuestión distinta que tal valoración no se comparta por la parte apelante.

Efectivamente, pretender demostrar que la señora doña Candelaria (no su hermana doña Regina , pues la parte demandada renunció a su interrogatorio) comprendía perfectamente y con total claridad los riesgos del producto financiero contratado en base a una sola aseveración sacada del contexto general de su interrogatorio, sólo denota la falta de elementos probatorios enervadores de la acción ejercitada de que adolece la línea de defensa de la parte demandada ( artículo 217.3 de la LEC ). Esa manifestación (la de que si ella hubiera leído el documento de riesgos, no hubiera contratado el producto), debe matizarse con su contundente declaración de conjunto. Así, afirmó categóricamente que 'nos fiábamos plenamente del asesor personal de Bankia, que era Felicisima '; 'lo que ella nos ofertaba siempre nos dio buen resultado ¿porqué no iba a dar buen resultado esto?'; 'nos iba orientando el banco; cuando vencía ese producto nos iba ofertando otro, y siempre nos dio muy buenos resultados; no teníamos porqué desconfiar en ningún momento'; ' Felicisima nos explicó que era un buen producto, que nos daban un 7%, que era para cinco años'; '[la documentación] nos la leyó ella, así muy por encima, y como confiábamos plenamente en ella, pues ella iba poniendo las crucecitas'; 'yo personalmente en mi casa no [la leí]; allí, en el momento que ella nos lo hizo, dice: aquí habría que leer esto; si queréis lo vamos leyendo; y dijimos, ayúdanos porque de esto no entendemos absolutamente nada'; 'la letra pequeña de los bancos sinceramente no la entiendo, o sea que me daría igual leerla'; ' Felicisima cogió los papeles, nos ayudó a rellenarlos y nos iba poniendo ella las crucecitas porque sabía que no entendíamos'; 'si me especifican que eso tiene riesgo, no [hubiera contratado el producto] por supuesto'; 'había una urgencia en que firmásemos'; '[el tiempo que llevó contratar el producto fue] llegar explicárnoslo y hacerlo'; 'no nos explicaron la posibilidad de perder la totalidad del dinero invertido'; y 'no nos ofrecieron otro tipo de productos en esas fechas'. Esta declaración, valorada adecuadamente por el Juez a quo, acredita el absoluto desconocimiento del producto por parte de las demandantes y su confianza plena en la empleada del banco que se lo ofertó, sin que el hecho de haber invertido en acciones, fondos de inversión o participaciones preferentes de otras entidades o de emisiones anteriores de Caja Madrid, o el de ir frecuentemente a la oficina bancaria a interesarse por sus inversiones anteriores, pueda convertirlas, por solos esos gestos, en versadas agentes financieras, ni demostrar mínimamente que comprendieran claramente el funcionamiento de tales inversiones o el nuevo instrumento bancario que contrataban, ni exonerar, en suma, a Bankia de su deber de informar completa y adecuadamente sobre el mismo. El documento de riesgos en que se basa esencialmente el presente motivo impugnatorio de la sentencia de instancia queda diluido por la confianza que tenían las actoras en la persona que les aconsejó la contratación de los valores, que hizo más hincapié en la bondad del producto que en sus riesgos, como ha quedado constatado en el interrogatorio transcrito. Así, la simple falta de lectura personal de la documentación no impide jurídicamente que el error sea excusable habida cuenta del resto de circunstancias concurrentes en el acto de prestación del consentimiento. Y es que el conocimiento del producto contratado no depende de la lectura de uno solo de los documentos contractuales, sino de todos, y. además, del entendimiento que pudiera haberse derivado en su conjunto de ello, siempre que no hubiera mediado el asesoramiento, o, si se quiere, el consejo y ayuda, de la empleada de la entidad, pues, en ese caso, el entendimiento, con lectura o sin ella, está siendo administrado por una tercera persona. Así pues, en el caso de autos, la lectura global hubiera sido irrelevante dado el bajo nivel de conocimientos sobre inversión de las afectadas, la complejidad del instrumento financiero, las interesadas explicaciones ofrecidas por la entidad bancaria y la confianza que aquéllas tenían depositada en ésta. La sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , hace hincapié en la relación existente entre la falta de conocimiento suficiente y el error sufrido. De todas formas, y a mayor abundamiento, el documento de riesgos a que venimos refiriéndonos entra en abierta contradicción, como bien argumenta la sentencia de instancia, con las características de los productos que deben ser ofrecidos por las entidades bancarias a los clientes minoristas, aparte de contradecir igualmente el contenido del test de conveniencia practicado sólo a doña Regina , como es de ver en su encabezamiento y firmas -todas suyas-, en el que se hace referencia continua a 'renta fija' e incluso, en su tercera interpelación, a 'inversiones de bajo riesgo' (documentos números 9 de la demanda, a los folios 174 y 175, y 6 de la contestación, a los folios 273 y 274). Estas irregularidades afectaron al conocimiento que las demandantes pudieron hacerse del producto que contrataban y, en definitiva, les indujeron a error en su consentimiento.

QUINTO. Motivo tercero. Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

En la cuarta alegación del recurso de apelación, manifiesta la parte impugnante que el Juzgador a quoha realizado una deficiente valoración de la prueba practicada, puesto que realmente de ella se colige que la iniciativa de la contratación partió en todo momento de las clientes, que la entidad les transmitió toda la información acerca del producto, tanto de forma escrita como verbal, que el perfil de éstas y su historial inversor revelan los conocimientos financieros suficientes para dicha contratación, y que comprendieron la documentación entregada, siendo el error en el consentimiento alegado, desde luego, inexcusable. Afirma, también, que el intento de obtener, por parte de aquéllas, seguridad y rentabilidad al contratar un instrumento financiero es claramente contradictorio. Termina alegando que es indiscutible que Bankia cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación.

El motivo debe desestimarse.

Con independencia de las argumentaciones recogidas en el fundamento de derecho anterior, que contestan ya parte de los alegatos impugnatorios en que se sustenta el presente motivo del recurso de apelación -y a las que nos remitimos en su integridad en evitación de repeticiones innecesarias-, cabe ahora razonar conforme se recoge a continuación.

El artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , que acogió el concepto de asesoramiento financiero formulado en el ámbito comunitario europeo por las correspondientes Directivas dictadas sobre el particular, entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', mientras que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte la sentencia 387/2014, de 8 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , manifiesta que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente', debiendo tener 'la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir [las participaciones preferentes] realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sin dejar de tener en cuenta que legal y jurisprudencialmente nos encontramos ante un producto complejo y de elevado riesgo, ha de estarse especialmente, como recoge la sentencia antedicha, a la forma en que el mismo fue ofrecido a las demandantes. En este sentido, resulta público y notorio el modus operandide la entidad bancaria apelante en el devenir de acontecimientos que dio lugar a la irregular suscripción de estos valores por sus clientes. Así, la propia empleada del banco, doña Felicisima , contrariamente a lo que alega la parte apelante en su escrito de recurso, manifestó en su interrogatorio que no recordaba si les ofreció el canje de acciones preferentes a las actoras, pero que a todos los clientes que tenían las del 2004 se les ofrecía. También es conocida la inexistencia de contrato de asesoramiento en la mayoría de estos casos (y el que se enjuicia no representa excepción alguna). Pero ello no es óbice para que hubiese efectivamente, a la vista de aquella coyuntura, una relación fáctica -no contractual- de asesoramiento financiero. De nuevo, la testigo antedicha declaró en el juicio que la 'recomendación que se les hacía [...] era que hicieran el canje y que después de hacer el canje vendieran' y 'ofrecía el producto'. Dada esta labor asesora y no de mera intermediación, la entidad dejó de cumplir sus obligaciones legales al no realizar a sus clientes el preceptivo test de idoneidad ( artículos 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión), a pesar de lo cual les recomendó individualmente el producto. Asimismo, ha de entenderse, que aún en el supuesto de calificar la relación jurídica que unió a las partes de simple comercialización de los valores, la información facilitada a las demandantes en lo concerniente al test de conveniencia ( artículos 79 bis.7 de la Ley de Mercado de Valores y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ), fue insuficiente y defectuosa, ya que se confeccionó sobre preguntas estereotipadas sin descripción completa de las particularidades del producto, y, además, altamente contradictoria en su redacción con los riesgos que el instrumento financiero ofrecido encerraba, tal y como se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, al referirse el documento continuamente a 'renta fija' e incluso, en su tercera interpelación, a 'inversiones de bajo riesgo'. Sin olvidar que solamente se realizó a doña Regina , no a su hermana, con todo lo que ello significa jurídicamente. En definitiva, tanto si se prestó asesoramiento, como si se dio simple información para la comercialización del producto, lo cierto es que queda acreditado que se hizo contraviniendo la normativa legal vigente para ambas funciones bancarias, lo que originó en las inversoras un conocimiento irreal de la situación haciendo que el consentimiento dado por éstas para la suscripción de las participaciones preferentes no estuviese firmemente asentado a efectos jurídicos.

Hay que tener presente que ninguna información puede calificarse de tal si con ella no se transmite conocimiento fiel a sus destinatarios del hecho que se intenta comunicar. En este sentido, las características del producto (complejo y de alto riesgo) eran incompatibles con las propias de las afectadas (personas de avanzada edad, estudios básicos y baja formación financiera), pues resulta evidente que éstas nunca iban a llegar a tener conocimiento preciso por sí mismas de las especiales connotaciones de los riesgos que podían asumir con la contratación de aquél. De esta forma, por mucho que la entidad les entregase una profusa documentación al respecto y practicase -sólo a doña Regina - la evaluación de conveniencia (con independencia de lo engorroso de aquélla, como es palmario, y lo desafortunado de ésta, como hemos visto), lo cierto es que, dadas las circunstancias de las apeladas, tal actuación de la apelante nunca podía transmitirles la idea exacta de lo que iban a suscribir. Por otra parte, las explicaciones que pudieron recibir del banco fueron sesgadas en relación al menos a la situación financiera del mismo, pues fue gracias a ellas únicamente, y a la confianza que tenían depositada en la entidad, por lo que decidieron invertir en un producto recomendado desconociendo el crítico estado económico que presentaba Caja Madrid entonces (que ni siquiera debía conocer la empleada bancaria, pues ella y su familia adquirieron participaciones preferentes del 2009, tal y como reconoce en su interrogatorio). Con su perfil, las afectadas no tenían porqué ser conscientes de que el producto por ser rentable debía llevar aparejados necesariamente altos riesgos; sólo se fiaron de una institución financiera de la que eran clientes desde hacía años. La entidad nunca debió ofrecer motu proprioeste tipo de valores a clientes minoristas como las demandantes, y si lo hizo fue por intentar salvar su situación financiera interna a costa de ellas. Así, la obligación de informar no fue cumplida por la apelante, pues, aparte de todo lo hasta ahora razonado (en especial, la falta del test de idoneidad y la realización parcial -a una sola de las actoras- del de conveniencia, además de la pésima e insuficiente configuración de éste), cabe concluir que, para ello, no basta con la entrega de documentación inteligible o la dación de explicaciones completas -que ni una ni otra lo han sido en el presente caso, a pesar de la diligencia bonus argentariusque recae sobre el banco-, sino que es consustancial, como se ha adelantado, que el instrumento informado esté a la altura del conocimiento de los destinatarios en atención a su perfil y circunstancias como clientes minoristas, cosa que no ha ocurrido. En este sentido, ya hemos argüido ut supraque el hecho de haber suscrito con anterioridad las demandantes otros productos financieros supuestamente similares al interesado en los presentes autos, no dispensaba al banco de su obligación de informarles conforme a ley, ni de recomendarles instrumentos según su perfil real; y tampoco presuponía que las hermanas Regina tuvieran un conocimiento pleno de tales productos, ni les aportaba una comprensión instintiva y global del nuevo instrumento bancario que iban a contratar .

Como bien recoge la sentencia 86/2014, de 10 de marzo, de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otro que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor'.

SEXTO. Motivo cuarto. Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC en relación con el artículo 1.265 del CC . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento.

En la quinta alegación del recurso de apelación la parte impugnante, basándose en la doctrina jurisprudencial que cita, expone que el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos reside en quien lo alega, y en este caso la parte demandante no lo ha hecho. Sigue exponiendo también que el supuesto error padecido no puede ser calificado de esencial porque las actoras conocían las características del producto y sus riesgos antes de suscribirlo al haber firmado con anterioridad otro similar y haber recibido información verbal y documental concreta y detallada sobre el mismo, contratándolo con absoluta libertad habida cuenta de su alta rentabilidad. Termina exponiendo que el error en el caso de autos es inexcusable, pues como tal ha de calificarse la firma del contrato sin haber leído su clausulado, al prescindirse con ello de la más elemental diligencia, lo que en modo alguno puede comportar la nulidad del consentimiento por error.

El motivo ha de decaer

Aparte de los razonamientos desarrollados en los anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución, que rebaten ya por sí mismos las argumentaciones impugnatorias esgrimidas en este motivo del recurso de apelación -y a los que volvemos a remitirnos-, procede hacer ahora residualmente las consideraciones que a continuación se recogen.

La doctrina jurisprudencial sobre el tema del error en casos como el que ahora se enjuicia ha venido fijada, tras el análisis de resoluciones anteriores, en la sentencia ut supra 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se afirma que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de contratación', además 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar', recogiendo también que, 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', y concluyendo que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención al cliente minorista que contrata [las participaciones preferentes], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La Sala entiende que la doctrina transcrita es plenamente aplicable al asunto enjuiciado. Así, al haber quedado constatadas más arriba la falta de realización del test de idoneidad y la parcial y mala realización del de conveniencia, la existencia del error vicio por desconocimiento, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, debe presumirse. Y esta presunción determina la inversión en la carga de la prueba ( artículos 217.6 y 385 de la LEC ), de modo que será la entidad apelante quien debe probar la inexistencia del error, cosa que no ha logrado hacer a lo largo de este procedimiento, mientras que, aunque no le correspondiera, la parte apelada lo ha acreditado. Resulta evidente que las clientes no tuvieron conocimiento cierto del producto complejo que contrataban ni de los riesgos asociados que conllevaba, y no precisamente por causas a ellas imputables. Efectivamente, teniendo en cuenta su baja formación financiera, sus estudios no cualificados y su avanzada edad resulta difícil, por no decir imposible, que, aún siendo diligentes según su capacidad, llegasen a tomar conciencia por ellas mismas de las complejas características del producto que se les ofrecía ni de sus riesgos reales ('no nos explicaron la posibilidad de perder la totalidad del dinero invertido', declaró doña Candelaria en su interrogatorio) -pues su intención era simplemente la de rentabilizar sus ahorros-, confiando más en las recomendaciones positivas de Caja Madrid (' Felicisima nos explicó que era un buen producto, que nos daban un 7%, que era para cinco años') que en los documentos que se les presentaban -ininteligibles para ellas e incompletos, como en el caso de los test de idoneidad y conveniencia- ('ayúdanos porque de esto no entendemos absolutamente nada'; 'la letra pequeña de los bancos sinceramente no la entiendo, o sea que me daría igual leerla'; ' Felicisima cogió los papeles, nos ayudó a rellenarlos y nos iba poniendo ella las crucecitas porque sabía que no entendíamos'), sin que hubiesen adquirido el conocimiento preciso a raíz de las inversiones que habían realizado con anterioridad, como hemos visto, y sin olvidar, como hecho notorio, que el interés de la entidad bancaria era precisamente generar activos para salvar su inminente quiebra, dato que, tratándose de un riesgo más (y éste sí de naturaleza concreta y no abstracta como los del producto en cuestión), se ocultaba en la contratación y era justamente el que originaba el ofrecimiento de esta clase de valores a personas cuyo sencillo perfil financiero no encajaba en sus complejas y arriesgadas características. Esa falta de conocimiento veraz propiciado por las probadas circunstancias antedichas generó un error, esencial y excusable, en doña Regina y doña Candelaria que vició su consentimiento al contratar la suscripción por canje de las participaciones preferentes ( artículos 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.301 del CC ).

SÉPTIMO. Motivo quinto. Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Inexistencia de incumplimiento contractual.

La alegación sexta del escrito de apelación resulta irrelevante a los efectos del recurso planteado dado que lo que se ha estimado en la propia sentencia apelada, y se acaba de confirmar en los antecedentes fundamentos de derecho, es la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, no por infracción de normas imperativas o incumplimiento contractual aunque los hubiese habido.

OCTAVO. Motivo sexto. Error de la sentencia al aplicar de forma incorrecta el artículo 1.303 del CC en cuanto a la restitución de los rendimientos. Error de la sentencia al aplicar de forma incorrecta los artículos 1.100 , 1.101 , 1.303 y 1.308 del CC en cuanto a la determinación de los intereses legales.

En la séptima alegación del recurso la parte apelante expone que la sentencia de instancia ha obviado especificar que la devolución o restitución de los rendimientos o cupones percibidos por la parte actora deberá realizarse en sus cantidades brutas, pues así es como los percibieron las demandantes. Igualmente, la resolución apelada tampoco aclara que la parte actora viene obligada a restituir, además de los títulos y las cantidades brutas percibidas, los intereses legales devengados desde la fecha de su respectiva percepción.

El motivo debe estimarse parcialmente.

Encierra el presente motivo impugnatorio dos alegaciones claramente diferenciadas. La primera de ellas es la referida a la restitución de rendimientos brutos, que ha de decaer en esta alzada por estar ya contemplada por el Juzgador de instancia en su auto de aclaración de sentencia de fecha 27 de mayo de 2015 , que estimó precisamente la solicitud instada por la parte ahora apelante sobre el mismo objeto.

La segunda de las alegaciones se refiere a la restitución de los intereses legales de los rendimientos brutos aludidos. En este sentido, establece el artículo 1.303 del CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Esta disposición legal en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse por la parte apelada los intereses legales de los importes remuneratorios brutos entregados por la entidad financiera desde la fecha de su respectiva percepción, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto y se vulneraría el espíritu que dimana del artículo 1.303 del CC transcrito.

NOVENO. Motivo séptimo. Costas de la primera instancia.

En la octava alegación del recurso la parte apelante solicita se impongan las costas de primera instancia a la parte demandante.

El motivo debe decaer.

El hecho de que se estime parcialmente el recurso de apelación y se revoque también parcialmente la sentencia de instancia no significa que la imposición de costas acordada en esa resolución judicial deba dejarse sin efecto, pues la materia estimada es tan nimia en relación al resto de lo enjuiciado que no puede reputarse de sustancial a los efectos que se pretenden, mientras que, por el contrario, aunque la estimación de la demanda no sea total, sí puede adjetivarse la misma así, es decir, de sustancial, conllevando la imposición de costas a la parte demandada conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS 228/2008, de 25 de marzo ).

DÉCIMO. Costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia, S.A., contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil quince , aclarada por auto de fecha veintisiete de mayo de dos mil quince, dictada en las actuaciones de juicio ordinario seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y seis de Madrid bajo el cardinal 853/2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el único sentido de complementarla al acordar que la parte actora abone a la demandada los intereses legales de los beneficios brutos percibidos desde la fecha de su respectiva percepción, CONFIRMANDO en lo demás los pronunciamientos de la referida sentencia, y sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0484-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 484/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe