Sentencia Civil Nº 342/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 141/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00342/2015

SENTENCIA Nº 342/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil quince.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RES. CONTR.POR INCUMPL.(62) 445/2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 141/2015, en los que aparece como parte apelante DESPACHOS PROFESIONALES COLLADO SORIA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA JUSTE PUYO, asistido por el Letrado D. ALFREDO GARCIA TEJERO; como parte apelada, CONCEPTO INDUSTIAL Y CONSTRUCTIVO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, asistido por el Letrado D. MARIANO MARCO DE LEON; y como demandado no opuesto a la apelación ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONCEPTO INDUSTRIAL Y CONSTRUCTIVO, S.L.; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 17 de julio de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda acumulada de incidentes concursales de los artículos 62 y 96 de la LC interpuesta por Despachos profesionales Collado de Soria SL debo acordar y acuerdo: La resolución del contrato de ejecución de obra de 29 de agosto de 2012 celebrado entre Despachos profesionales Collado de Soria SL y Concepto Industrial y Constructivo SL. Como consecuencia de dicha resolución Despachos Profesionesl Colaldo de Soria S.L. deberá abonar a Concepto Idustrial y Constructivo S.L. la suma de 148292,83 euros, cantidad que deberá obrar en el inventario en sustitcución de los 215915,16 euros que figuraban. Por su parte, se reconoce a Despachos Profesionales Collado de Soria SL dos crŽditos contra la masa de 17981,58 euros en concepto de costes indirectos y gastos generales de tareas pendientes de realizar y de 8692,01 euros por defectos de ejecución cuyo pago deberá sujetarse al artículo 84.3 de la L.C .. No procede señalar penalización alguna por incumplimiento ni reconocer crédito alguno por proyecto de telecomunicaciones.

Procede igualmente reconocer a la demandante un crédito concursal ordinario de 22687,50 euros y un crédito contra la masa (hasta la presentación de la demanda 18149 euros) y a los que deberán añadirse los que vayan venciendo hasta que se produzca el cumplimiento de los contratos de compraventa de 20 de julio de 2010 (de local comercial de vivienda y garaje) o su resolución, cuyo pago deberá sujetarse al artículo 84.3 de la LC .

No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este incidente'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 22 de junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-En el presente incidente concursal se acumulan dos pretensiones de la acreedora 'Despachos profesionales Collado de Soria, S.L.' (en adelante 'Despachos'), frente a la concursada y a la Administración Concursal (A.C. de 'Concepto industrial y Constructivo, S.L.', en adelante 'Concepto'). El primero pretende la resolucióndel contrato de obra que les unía por incumplimiento grave y sustancial de la constructora ('Concepto') y, como consecuencia, el reconocimiento de los créditos derivados de dicha resolución. Es decir, los costes soportados por la promotora ('Despachos'), defectos de obra, penalizaciones por resolución. Frente a ellas, el pago de las últimas certificaciones de obra (octubre y noviembre). Y, por otro lado, las deudas que 'Concepto' tiene con 'Despachos' por la compra de un piso y un local.

El segundo incidente, acumulado al anterior, impugna el informe de la A.C., tanto desde el lado activo como pasivo, tanto respecto a los créditos y débitos derivados de la resolución contractual como de la compra de piso y local, establece una distinción en su calificación, dependiendo de si nacieron antes o después de la declaración del concurso (8-11-2013).Y en ambos casos, pretende las pertinentes compensaciones. Tanto de créditos concursales como contra la masa.

Asimismo impugna el crédito de la concursada frente a la demandante, reconocido en el Inventario por el montante de 215.915,16 euros.

Todo ello según el detalle que a continuación analizaremos.

SEGUNDO.-Se oponen a ello tanto la A. C. como la concursada. Considera acertado el Informe de la A.C. y niegan que la resolución traiga causa del comportamiento de 'Conceptos'.

TERCERO.-La sentencia de primera instanciaestima parcialmente la demanda. Los puntos principales en que se sustenta son:

a) No procede la compensación entre créditos y deudas derivados de la compraventa de piso local y el resultado de la liquidación de la obra, por provenir de diferentes negocios, no habría conexión funcional entre ellos.

Además, las consecuencias de la resolución contractual no eran líquidas antes del concurso, por lo que no procede dicha compensación.

b) El incumplimiento del contrato no es imputable sólo a 'Concepto', sino también a la promotora que pudo haber pagado la certificación de octubre, al menos en la cuantía que ella consideraba correcta. Mutuo incumplimiento que obliga a denegar la cuantía pedida por penalizaciones (69.286,94 euros).

c) Niega el crédito recogido en el activo de 'Concepto' derivado de la obra (215.915,16 euros) y reconoce el determinado en la única pericial practicada (la de la actora): 148.292,83 euros. Pero no permite que las retenciones pactadas queden en poder de la promotora, por mor del art. 59 bis L.C .

d) No concede a la constructora las partidas suplementarias que pedía, pues no ha probado que estuvieran fuera del precio alzado que se pactó en el contrato de obra.

e) Sí concede a la promotora los costes indirectos, gastos generales y defectos de ejecución correspondientes a la liquidación definitiva de la relación (17.981,58 euros y 8.692,01 euros, respectivamente).

f) Tampoco concede los 726 euros por proyecto de telecomunicaciones, por haberse comunicado extemporáneamente.

g) Los créditos derivados de la compra del piso y local los reconoce como concursales (22.687,50 euros) y contra la masa (18.149 euros y los que sigan devengando).

CUARTO.-Recurre la demandante incidental.

a) Sí es procedente la compensación de créditos existentes antes de la declaración de concurso. Es decir, certificación de obra del mes de octubre de 2013 (146.526 euros) y los créditos de la promotora por los precios de piso y local adquirido por la constructora (22.687,50 euros). Total 123.838,50 eurosen el Activo.

b) Procede, asimismo, compensar los créditos contra la masa de 'Despachos' con los créditos de la concursada. Estos serían los correspondientes a las certificaciones de octubre y noviembre (que sumarían 148.292,83 euros) a favor de la concursada y 18.149 euros, 8.692,01 euros y 17.981 euros a favor de la acreedora.

c) Por fin, solicita que se declare que el incumplimiento lo fue a causa del comportamiento de la constructora y, por ende, que se le reconozca como crédito contra la masa el concepto de penalizaciones derivado de ello: 69.286,94 euros.

En caso de no aceptarse la compensación, pide el reconocimiento de los créditos según la calificación reseñada.

QUINTO.-Desde un punto de vista estrictamente dogmático analizaremos el alcance de la compensaciónen sede concursal y de la resolución contractualpor incumplimiento.

En cuanto a la primera ( compensación), el art. 58 de la L.C . establece con claridad que una vez declarado el concurso, no procederá la compensación de créditos y deudas del concursado, salvo cuando los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración del concurso, aunque la resolución judicial que la declare se dictare después de la declaración concursal.

Como recuerda la doctrina jurisprudencial clásica, la compensación es una forma de extinción de las obligaciones ( art. 1156 C.C .), que actúa 'ope legis' cuando se dan los presupuestos previstos en los arts. 1195 y 1196 C.c . y con los efectos que establece el art. 1202 C.c .; es decir, 'aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores' (Ss. T.S. 30-12-2011, 30-3-2007, 4-7-2005 y 15-2-2005).

Por eso, la compensación que prohíbe el art. 58 L.C . es la realizada con posterioridad al concurso, esto es, sin que los requisitos del art. 1196 C.c . concurrieran con anterioridad al mismo. ( S.T.S. 188/14, de 15 de abril ).

Cuestión distinta es que no sea la compensación lo que se actúe como forma de extinción de las obligaciones, sino como mecanismo de liquidación del contrato, resuelto por sentencia firme ( S.T.S. 188/14, de 15 de abril ).

SEXTO.-En el caso que nos ocupa el Auto declarando el concurso de 'concepto' es de 8-11-2013.Por lo tanto, esa fecha marcará -en principio- la diferencia entre la posibilidad de compensar o no obligaciones recíprocas.

Por lo tanto, como créditos claramente anteriores a dicha fecha, está el de 'Despachos' por las cuotas del precio del piso y local, por un montante de 22.687,50 euros.

Más discutible es la condición de tales respecto a las certificaciones de octubre y noviembre de 2013, así como a las consecuencias de la resolución contractual. Lo que nos obliga, como previo indispensable, resolver esto último.

SEPTIMO.-En lo atinente a las certificacionesde octubre y noviembre de 2013, las propias reglas contractuales dificultan la posibilidad de que al día 8-11-2013 estuvieran con la condición de vencidas, líquidas y exigibles.

Conforme a la cláusula sexta del contrato de obra, durante los 5 primeros días del mes de noviembre se cruzaron entre las partes, certificaciones y revisiones. Como no llegaban a un acuerdo, el 13-11-2013la promotora, a través de su director de obra, D. Eulalio , emitió certificación, que visó en su colegio profesional el 13-11-2013; pese a lo cual la constructora siguió manifestando su discrepancia (27-11-2013) y no emitió la pertinente factura.

De hecho, la promotora alegó la falta de pago por no haberse presentado dicha factura, conforme exige la cláusula 7ª del contrato. Y es a partir de dicha presentación cuando la promotora debió de haberla pagado en plazo de 30 días naturales.

De hecho, aplicando los plazos que recoge la cláusula sexta (5 días para conformidad de la promotora y de no haberla, 5 días para que la constructora subsane), descontando los días inhábiles (a eso parece referirse la propia cláusula), el plazo de respuesta de la constructora finaría el 11-11-2013. El cómputo se iniciaría el 28-10-2013(datos de la demanda). En otro caso (cómputo de días inhábiles), si la promotora pidió rectificación el 4-11-2013, el día 8 de noviembre de 2013 (declaración concurso), aún no habría concluido el plazo de contestación y rectificación de la emisora de aquélla. Por lo que a tal fecha (8-11-2013), no se puede afirmar que la cuantía derivada de dicha confirmación fuese vencida y exigible. El plazo de pago (30 días) no la haría exigible.

Por lo que no procede compensación de un crédito cuya exigibilidad nace durante el concurso, pues no consta la voluntad de pago previo al transcurso de esos 30 días por quien ahora pretende la compensación. Ni siquiera consignó 'Despachos' en un momento anterior a la declaración concursal.

OCTAVO.-Llegados a tal conclusión, no hay, por tanto, créditos de la concursada compensables, al haber reunido los requisitos para ello después de la declaración concursal.

NOVENO.-Cuestión diferente será si dicha certificación (o certificaciones: octubre y noviembre) son compensables como mecanismo de liquidacióndel contrato de obra.

Para lo cual habrá que resolver previamente si 'Despachos' resulta acreedora de una indemnización por incumplimiento de la constructora.

DECIMO.-Resolución contractual.-La sentencia de primera instancia considera que no ha existido un incumplimiento de mayor gravedad o asimétrico de 'Concepto' respecto al incumplimiento de 'Despachos'. Aquélla incumple con su obligación de construir y ésta con la de pagar las certificaciones de octubre y noviembre. Por lo que no concede la indemnización solicitada por penalización y anulación del Anexo por incumplimiento del contrato (69.286,94 euros).

A tal fin es preciso distinguir en cuanto a los elementos y circunstancias que rodean la resolución por incumplimiento.

Para determinar si el incumplimiento y, por tanto, el fracaso del contrato, obedece al comportamiento de una o de las dos partes de un contrato, hay que reconducir las obligaciones bilaterales, el sinalagma, a sus justos términos. La comparación entre el comportamiento de uno y otro contratante ha de hacerse respecto a obligaciones de la misma entidad; no pudiendo invocarse para excepcionar el cumplimiento contractual incumplimientos de diferente entidad, cuantitativa y cualitativa. En este sentido la S.T.S. 28-4-1999 y S. 550/2003, de 26-9, de esta sección quinta .

Por otra parte, la doctrina del 'mutuo disenso' o 'mutuo incumplimiento' presupone que el contratante incumplidor -ex Art. 1124 C.c .- no está legitimado para resolver la relación sinalagmática, si bien se le reconoce esa legitimación cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte. Por ello, en estos supuestos de ' incumplimientos dobles'se hace necesario determinar quien, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica ( S.T.S. 12-2-2007 ). Para ello, el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad ( S.T.S. 12-3-2013 y S. 286/2013, de 24 de junio de la sección cuarta de esta Audiencia Provincial ).

UNDECIMO.-Atendiendo a estos criterios, este tribunal considera, a la vista de la prueba practicada, que el incumplimiento determinantede la frustración del fin negocial del contrato de obra fue el de la constructora. La prueba ha sido contundente al respecto. Tanto ex-empleados de la constructora, como los gremios subcontratados coinciden en que en noviembre no se hizo prácticamente nada (una arqueta, que se instala en 2 ó 3 horas y algún repaso), en diciembre, nada. Y los gremios empezaron a abandonar la obra uno tras otro porque no cobraban desde septiembre.

Pero es que ante tal abandono ni siquiera consta que reaccionara la constructora. Los testigos declararon que ni siquiera fueron llamados para continuar, ni les insistieron en nada. Fue, pues, 'Concepto' la que dio por perdida la obra, a pesar de que hasta octubre había cobrado todas las certificaciones de obra de la promotora. No constando, sin embargo, que hubiera satisfecho a las empresas subcontratadas lo que les adeudaba.

Por el contrario, la promotora se hace cargo de la obra en Enero de 2014, la acaba y paga a todos los gremios.

Por tanto, no puede compararse el comportamiento de 'Concepto' con el de la promotora. El impago por parte de ésta de la última certificación obedeció a un exceso en la certificación inicial de un 46Ž95%. Así lo ha probado la promotora, mientras que la constructora no ha intentado siquiera defender su tesis.

El abandono de la obra por 'Concepto' no obedece al impago de la certificación discutida, sino a su comportamiento de abandono e impago, respecto del cual tampoco ha expuesto justificación razonable.

DUODÉCIMO.-Por lo tanto, procede conceder la indemnización por penalización y anulación del Anexo, que tampoco fueron objeto específico de oposición cuantitativa, salvo la genérica de inexistencia de incumplimiento contractual.

DECIMOTERCERO.-En definitiva, pues, declarando el incumplimiento de la concursada; la condición de créditos concursales de 'Despachos' por cuotas del piso y local (22.687,50 euros); la imposibilidad de compensaciones en sentido estricto; la liquidación del contratosupondría restar a lo adeudado por las certificaciones de octubre y noviembre (148.292,83 euros) los derechos económicos de la promotora derivados de la descrita situación contractual (8.692,01 euros, 17.981 euros y 69.286,94 euros); quedando como crédito contra la masa las cuotas devengadas por piso y local después del concurso (18.149 euros) y las que se fueran devengando.

DECIMOCUARTO.-Esto supone a estimación parcial de la demanda y del recurso. Por lo que no procederá hacer condena en costas en ninguna instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Despachos Profesionales Collado Soria, S.L.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente las demandas:

1.- Declarar justificada la resolución contractual llevada a cabo por la promotora demandante.

2.- Como consecuencia de ello y en liquidación de dicha relación contractual quedará un crédito a favor de 'Concepto Industrial y Constructivo S.L.' frente a 'Despachos Profesionales Collado Soria, S.L.' de 52.332,88 euros.

3.- Reconocer a 'Despachos Profesionales Collado Soria S.L.' un crédito concursal de 22.687,50 euros.

4.- Reconocer a 'Despachos Profesionales Collado Soria, S.L.' un crédito contra la masa de 18.149 euros, calificación de la que gozarán las cuotas del precio de la venta de los inmuebles adquiridos por la concursada a aquélla, mientras subsista la situación concursal.

Con absolución del resto de pedimentos.

Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.