Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 619/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 619/2015-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 44/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

S E N T E N C I A N ú m. 342/2016

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 6 de julio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 44/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de Dª. Estrella , contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Griselda Martínez del Toro, en nombre y representación de Estrella contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A.

DECLARO LA NULIDAD (anulabilidad) del contrato de custodia y administración de valores suscrito en fecha 3 de junio de 2009 y de las respectivas órdenes de suscripción de participaciones preferentes de la entidad Catalunya Caixa a ellos vinculadas, así como de cualquier contrato celebrado con posterioridad para efectuar el canje por acciones de tales títulos de participaciones preferentes.

CONDENO a CATALUNYA BANC, S. A. a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a Estrella la cantidad de TRECE MIL EUROS (13000 €), con aplicación del interés legal de dicha suma desde la fecha de la orden de suscripción de participaciones preferentes (3/06/2009), extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del referido contrato.

De dicho importe de 13000 euros deberán deducirse en ejecución de Sentencia, por efecto de compensación, las cantidades percibidas por Doña Estrella en concepto de rendimientos, intereses o cupones remuneratorios de los títulos durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes así como las sumas obtenidas por el canje obligatorio ordenado por el FROB junto con el interés legal devengado por las referidas cantidades desde el momento de su percepción

Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que

(1) se declare la nulidad del contrato de custodia y administración de valores de 3.6.2009 y la suscripción de preferentes a ellos vinculadas, por importe de 13.000 €, así como la de las libretas relacionadas con dichos contratos, y (2) se condene a CATALUNYA BANC SA a restituir a Dª Estrella el precio más (13.0000 €) los intereses legales del mismo, desde la fecha de suscripción (cobro de las respectivas cantidades) hasta la restitución. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) la incoherencia de solicitar en el suplico la anulabilidad del canje de títulos por acciones y su venta (voluntaria) al FGD, aparte de la falta de competencia de la jurisdicción civil respecto de la nulidad de tales operaciones,

(2) se omite la obtención de rendimientos desde el 2009,

(3) cumplió con el deber de información, realizando el test de conveniencia, entregando el tríptico informativo (f. 99) aparte de la que consta en la orden y libreta, y de la periódica información fiscal (f. 101 y ss),

(4) aparte de ello, la demandada no asumió la función de asesoramiento en materia de inversiones,

(5) la causa de la situación económica de la actora fue la crisis económica,

(6) y, en todo caso, los contratos se confirmaron con el canje y posterior venta voluntaria de las acciones.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de custodia de valores y orden de suscripción y otros celebrados con posterioridad para efectuar el canje, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma de 13000 € con los intereses legales desde la suscripción , de cuya suma acuerda deducir 'en ejecución de sentencia' los rendimientos, y las sumas obtenidas por el canje obligatorio ordenado por el FROB, con el interés legal desde su percepción, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada por (a) no constar acreditado el vicio del consentimiento (error en la apreciación de la prueba), máxime cuando trasladó la información de manera comprensible, reiterando la inexistencia de contrato de asesoramiento (b) la venta voluntaria de las acciones (extinción de la acción de nulidad), impide la devolución de los títulos a la demandada y confirma el contrato de adquisición de las participaciones, (c) existen dudas de derecho importantes que hacen improcedente la condena en costas, 'se alza en esta alzada esgrimiendo ...la caducidad' y no proceden los intereses legales. Consecuentemente, salvo algunas cuestiones (y añadiéndose la caducidad, no alegada en la instancia), se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) Dª Estrella , de 68 años de edad, era cliente de la sucursal sita en la Avda. San Ildefonso, 20 de Cornellá de Llobregat de CAIXA CATALUNYA (hoy CATALUNYA BANC SA), desde hacía más de 30 años, estando dicha oficina muy próxima a su domicilio, careciendo aquella de cualquier mínimo conocimiento de carácter económico y menos financiero, así como que carece de de estudios elementales, más allá de un curso de alfabetización en 2009/2010 (f. 22) sin saber leer ni escribir (f. 29), y con una discapacidad 'psíquica-física del 41% (f. 23); tales circunstancias han ido generando una relación de confianza, casi absoluta, con la directora de la sucursal, Dª Penélope , siguiendo sus consejos en todo momento respecto de las operaciones bancarias a realizar.

2) En base a ello, ha ido realizando operaciones bancarias sin ningún riesgo, de carácter conservador (depósitos a plazo fijo, con rentabilidad a largo término sin posibilidades de pérdida de capital, f. siguiente al 91, en relación con la testifical de la Sra. Penélope ). 3) En ese contexto, la directora le ofreció la posibilidad de adquirir unos productos, que eran 'como un plazo fijo', que le darían mayor rentabilidad que los que solía contratar, sin asumir riesgos, cuando en realidad se trataba de 'participaciones preferentes', sin que la actora recibiera información sobre sus reales riesgos, sin entregarle la documentación reseñada en las órdenes de compra, y recibiendo sólo una 'libreta' idéntica a la que solía recibir por los depósitos a plazo (f. 27 y 28). 4) Así, en la confianza de que se trataba de un producto seguro y a plazo fijo, en 3.6.2009 suscribió (1) un contrato de custodia y administración de valores, (2) se realizó una orden de compra de dichas participaciones, por un importe de 13.000 €, en la que consta que se trata de un producto 'conservador' ('... per a inversors que volen asumir pocs riscos o amb un términi de inversión molt curt. Rentabilitat esperada propera a la del Mercat Immobiliari...'), así como que la 'ordre es cursará en AIAF MERCAT de renta fija',y que 'la inversión resulta adecuada d'acord amb el resultat del test de conveniencia...' (f. 24),

(3) un test de de conveniencia, en el que se indica que la actora tiene un nivel de estudios de 'Educación secundaria obligatoria/Bachillerato' y se concluye con 'nivel de coneiximent financer normal' con la consecuencia de que 'el client té el coneiximent i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi tant sense risc com amb risc de rendabilitat' (f. 27), sin que en aquellos documentos, de más que difícil lectura singularmente para la actora, se especifiquen la naturaleza ni las características del producto, ni sus riesgos, ni las posibilidades de pérdida, total o parcial, del capital invertido.

4) Durante el desarrollo de la inversión, la actora percibió, rendimientos de la misma, por importe de 416'10 € (f. 97 y 98).

5) Tras la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, por resolución de 7.6.2013 del FROB se acordó el canje de preferentes y deuda subordinada en acciones de la demandada, por un precio establecido por el FROB. 6) Posteriormente la actora vendió, voluntariamente las acciones al FGS, por el que obtuvo el precio de 4.327'24 € (f. 92 y ss).

6) La actora efectuó una reclamación ante la oficina del consumidor (f. 29 y ss)

TERCERO.-Solo de pasada se alude, lo que no alegó en la instancia, a la caducidad de la acción. Para rechazarla basta traer a colación la STS de 12.1.2015 , que declaró:«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881[rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Esta doctrina fue reiterada posteriormente por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 16.9.2015 , que cita la anterior. Aplicando la doctrina contenida en estas sentencias y teniendo en cuenta que los demandantes no tuvieron conocimiento de los elementos determinantes del error al menos hasta que dejaron de percibir los rendimientos devengados por las participaciones preferentes adquiridas, rendimientos que percibieron hasta finales del 2012, según resulta de la documentación aportada por la propia demandada, hemos de concluir que la acción no había caducado cuando se ejercitó en diciembre 2013.

CUARTO.-Se reitera la Inexistencia de Asesoramiento Financiero, siendo la relación de la actora con Caixa Catalunya de mera comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

QUINTO.-Se insiste en lafalta de acreditación del vicio en el consentimiento y en carga probatoria de la información facilitada.

Atendidos los argumentos que fundan este motivo de impugnación, bastaría señalar que este tribunal hace suyos tanto la valoración de la prueba como la fundamentación jurídica contenidas en de la sentencia recurrida, a lo que nos remitimos, bastando en respuesta a aquellos las consideraciones que siguen.

Por de pronto, y en atención a lo expuesto, la iniciativa en la inversión partió de la demandada: a través de una recomendación personalizada que excedió de una mera labor de comercialización y administración de valores, como se ha expuesto.

Y en relación con el perfil de la actora, se revela una notoriamente insuficiente, si no nula, información precontractual e incluso contractual del producto; y si se entregó el tríptico (lo que no consta), sirvió de poco o nada a efectos de información (que en su caso debía estar acompañado de explicaciones que permitieran a la demandante, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad....), son más que confusos los términos de la orden, aparte de contradictorios o inexactos sobre el producto (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así laSTS 12.1.2015-) y los datos del test de conveniencia son manifiestamente erróneos; la misma Sra Penélope reconoció no ser consciente de que la actora no sabía leer ni escribir .

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma:'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otra parte, a pesar de estar ya en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, que traspusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID-, siendo obligatoria la realización de los test de conveniencia e idoneidad, es lo cierto que en el caso de autos, solo se realiza el primero (no olvidemos que la STS 20.1.2014 , afirma que 'la ausencia del test no determina por sí sola la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo).

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el errorse presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información mínimamente adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de la inversora, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que la impugnación decae.

SEXTO.-En el presente caso, lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A., sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En este sentido,tampoco la venta de las acciones al FGDpermite entender producida la convalidación de la compra anterior de la deuda subordinada, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

SÉPTIMO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada (por todas, la STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por ésta a la recurrente al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ),

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.