Sentencia CIVIL Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 144/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 144/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MARTORELL
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 351/2013
S E N T E N C I A núm. 342/16
Ilmos. Sres.:
Don José Antonio Ballester Llopis
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a siete de julio de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 351/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6
Martorell, a instancia de NOCTALIA S.L quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y
asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Maximiliano , quien igualmente compareció en legal
forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de NOCTALIA S.L contra la
Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de septiembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora, Dª María Gallardo De La Torre, en nombre y representación de NOCTALIA, S.A., contra Maximiliano , ABSOLVIENDO a la parte demandada, Maximiliano , de todas las pretensiones de la parte actora. Las costas se imponen a la parte demandante, NOCTALIA, S.A.. Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NOCTALIA S.L y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de junio de dos mil dieciséis.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de NOCTALIA S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Martorell en autos de juicio ordinario nº 351/2013.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra D.

Maximiliano en la que se solicita que se requiera al demandado para que cese en el uso de la marca Noctalia y proceda a retirar los rótulos de los establecimientos, y se le condene a pagar 72.000 € en concepto de indemnización prevista en el contrato de franquicia, así como al pago de las costas. El demandado no contestó a la demanda, compareciendo posteriormente en el procedimiento. La sentencia de instancia estima acreditada la relación contractual existente entre las partes litigantes así como su posterior resolución, la obligación del demandado en el cese del uso de la marca y la retirada de los rótulos publicitarios, y asimismo la inexistencia de pacto verbal alegada por el demandado para la inaplicación de la cláusula 7.2 del contrato de franquicia; ahora bien, en interpretación de dicha cláusula, la Juzgadora a quo considera que debe calificarse como cláusula penal y que al no contemplar la posibilidad de exigirse conjuntamente el cumplimiento de la obligación y su indemnización, al haber procedido el demandado al cumplimiento de su obligación de cesar en el uso de los rótulos referidos, la actora no está legitimada para exigir conjuntamente el pago de la indemnización que se reclama en la demanda, y por ello desestima la demanda e impone las costas procesales a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando error en la interpretación de la cláusula 7.2 del contrato suscrito entre las partes e incorrecta aplicación del art. 1153 CC y del art. 56 C.Com ; error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento por el demandado de la obligación de retirar los rótulos comerciales; y la improcedencia de la condena al pago de las costas procesales. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Las partes suscribieron el 6 de abril de 2009 dos contratos de franquicia respecto de las tiendas sitas en la calle Juli Garreta nº 18 de Girona y calle Viladomat nº 143 de Barcelona, mediante los que la actora concedía al demandado el derecho a explotar y utilizar la marca Noctalia en los dos locales referidos a los efectos de vender al por menor equipos de descanso y otros artículos del hogar. Ambos contratos han sido resueltos por la actora por el incumplimiento del demandado del pago de varias facturas.

En lo que interesa para la resolución de este pleito, la cláusula 7.2 de ambos contratos establece que a la terminación del contrato por cualquier causa, el franquiciado deberá cesar de forma inmediata en el uso de la marca, y retirar del punto de venta todos los rótulos comerciales (letreros, decoración y elementos publicitarios o promocionales de la marca), entre otras obligaciones. Para el supuesto de que transcurran 90 días desde la terminación del contrato sin que el franquiciado haya cumplido con tal obligación, deberá abonar al franquiciador, sin perjuicio del resto de acciones legales que le pudieran corresponder, una cantidad equivalente a 600 € por cada día transcurrido desde el vencimiento del plazo indicado.

Revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, resulta que el demandado reconoce en su interrogatorio en juicio que los contratos quedaron resueltos el 20 de septiembre de 2012, mediante comunicación de la actora en que además se le requirió para la retirada de los rótulos publicitarios de sus establecimientos. Consta por acta notarial de 2 de mayo de 2013 que el demandado continuaba utilizando en esa fecha la marca Noctalia en la calle Viladomat. En su declaración en juicio el demandado manifiesta que los retiró a finales del año 2013 en su establecimiento de Girona y en abril de 2014 de su establecimiento de Barcelona.

La Juez de instancia considera acreditado que el demandado ha cumplido con su obligación de retirar los rótulos publicitarios, por lo que al amparo del art. 1153 CC la actora no puede reclamar cumulativamente el cumplimiento de la obligación y el pago de la indemnización prevista en la cláusula 7.2. La Sala no comparte la conclusión alcanzada en la instancia por las siguientes razones.

Como declara la STS de 30 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1326/2016 ) la jurisprudencia es constante al interpretar los art. 1152 y 1153 CC en que: 'La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida. Y también cumple una función liquidatoria, que es a la que se refiere el art. 1152 CC , entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado», la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia ...... la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal'.

La cláusula 7.2 de los contratos de autos prevé la indemnización que el franquiciado debe satisfacer para el caso de que no cumpla con la obligación de cesar en el uso de la marca, y de retirar y devolver los rótulos y demás elementos publicitarios de la misma. De una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia estimamos que no está debidamente acreditado, como estima la Juez a quo, que el Sr. Maximiliano haya dado cumplimiento a estas obligaciones, ya que sólo resulta de sus manifestaciones en el acto del juicio que no están corroboradas por otras pruebas fehacientes. Por ello, ante este incumplimiento, la actora se encuentra facultada para exigir la indemnización pactada en la referida cláusula 7.2 de los contratos, la cual además no limita la posibilidad de la actora de reclamar otras cantidades que pudieran corresponderle.

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de requerir al demandado para que cese inmediatamente en el uso de la marca NOCTALIA y proceda a retirar los rótulos de sus establecimientos; y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de 72.000 €.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC se imponen a la parte demandada las costas procesales de la instancia. Asimismo y en virtud del art. 398-2º LEC no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOCTALIA S.L. contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Martorell en autos de juicio ordinario nº 351/2013, que se revoca en el sentido de estimar la demanda y, en consecuencia, requerir al demandado para que cese inmediatamente en el uso de la marca NOCTALIA y proceda a retirar los rótulos de sus establecimientos; y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de 72.000 €. Ello con imposición de las costas de la instancia al demandado y sin expresa imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.