Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 222/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00342/2016

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 222/2016

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRAS. MAGISTRADAS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

DÑA. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA --------------------------------------------

En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante estaSección 3ªde la Audiencia Provincial deA CORUÑA, los autos de juicio ordinarionúm.587/2014, procedentes deljuzgado de primera instancianúm.6 de A Coruña, a los que ha correspondido elRollo RPLnúm.222/2016, en los que son parte comoapelantes, la demandante,DOÑA Eloisa , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Coruña, representada por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, bajo la dirección de la abogada doña María Cristina Terrón Malvís; y los demandados,DON Daniel , provisto del documento nacional de identidad nº NUM004 , con domicilio en CALLE001 , NUM005 - NUM006 , A Coruña,PREVISIÓN SANITARIA NACIONAL, AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, con número de identificación fiscal G 28177657, con domicilio en calle Salvador de Madariaga, 66, A Coruña, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Acisclo Álvarez Gregorio; versando los autos sobre reclamación de cantidad (negligencia médica).

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA .

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 11 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Mar Rodríguez González en nombre y representación de Eloisa contra Daniel Y AMA SEGUROS, representados por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendido por el Letrado Acisclo Álvarez Gregorio, Debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 68.248 €.

Con los intereses para la Compañía del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y para el codemandado de los legales.

Sin costas'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por Doña Eloisa , Don Daniel y Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso los Procuradores Sra. Rodríguez González y Sr. Ramos Rodríguez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de doña Eloisa , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Ramos Rodríguez, en nombre y representación de don Daniel y de Previsión Sanitaria Nacional, Agrupación Mutual Aseguradora, en calidad de apelante, acordando remitir los autos al juzgado de procedencia a fin de que subsanen la omisión de falta de incorporación a los autos del modelo 696 que liquida la tasa en el orden jurisdiccional civil. Recibidos los autos debidamente cumplimentados y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 28 de julio de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre del año en curso.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, se hace necesario hacer un sucinto resumen en relación con los hechos que se van a enjuiciar. Dª Eloisa (la actora) había sido intervenida quirúrgicamente para reducción de mamas, desconociéndose la identidad de quien realizó esa primera operación, y, como consecuencia de la misma, presentaba cicatrices e hipoplasia en ambas mamas, por lo que acudió a la consulta del Dr. Daniel (el demandado), para que corrigiese ambas patologías, de modo que procediese al recambio de las prótesis y corrigiese las cicatrices resultantes de la citada operación.

La intervención quirúrgica que debía hacer el Dr. Daniel no era una cirugía estética, sino reconstructiva o reparadora. Tras la operación que se realizó el día 1 de abril de 2011, todo evolucionó bien en un primer momento, pero al poco tiempo la paciente refirió dolor en la mama izquierda. Se efectuó una ecografía, y se observó la presencia de abundante líquido (seroma), por lo que dicho doctor decidió intervenir de nuevo el día 17 de mayo de 2011. En esta ocasión hizo una limpieza, retiró gran cantidad de líquido, y dejó la prótesis. Sin embargo, al poco tiempo la paciente de nuevo volvió a quejarse de que tenía un dolor que alcanzaba hasta el brazo.

El Dr. Daniel mantuvo a la paciente con antibióticos durante cuatro o cinco meses, con la finalidad -dijo- de tratar de conservar la prótesis. La situación llego al extremo de que se produjo una fístula o una úlcera con exposición de parte de la prótesis, lo que determinó la necesidad de intervenir nuevamente, retirar la prótesis, limpiar toda la zona, dejar que se recuperasen los tejidos durante 4 meses, y luego volver a poner otra prótesis. Pero todo ello ya no lo hizo el Dr. Daniel . Según el demandado, la paciente le manifestó que había perdido la confianza en él, por lo que había decidido ir a otro especialista, lo cual aquel comprendió. También le expresó sus dificultades económicas para afrontar esa nueva intervención con otro médico, respecto de lo cual el Dr. Daniel reconoció que estaba dispuesto a ayudarla.

En consecuencia, la paciente acudió a la consulta del Dr. Andrés , quien el día 2 de diciembre de 2011 retiró las prótesis de ambas mamas y procedió a resecar las cicatrices previas; dejó transcurrir unos meses, y con fecha 21 de marzo de 2012 volvió a colocarle otro tipo de prótesis mamarias, realizando el 13 de noviembre de 2012 una última y tercera intervención.

SEGUNDO.-Dª Eloisa interpuso demanda de reclamación de cantidad por negligencia médica contra el Dr. Daniel y la compañía aseguradora AMA (Agrupación Mutual Aseguradora).

En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de A Coruña con fecha 11 de enero de 2016 , se estimó parcialmente la demanda formulada por Dª Eloisa contra el Doctor D. Daniel y AMA Seguros, condenando solidariamente a ambos demandados a abonarle a la actora 68.248 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS a la entidad aseguradora, y los intereses legales al Dr. Daniel , sin imposición de costas.

La cantidad a abonar se desglosa de la siguiente forma:

a) Dado que el daño estético por las cicatrices existentes antes de la intervención quirúrgica del demandado, no le son atribuibles al Dr. Daniel , la Juzgadora'a quo'fijó dicho perjuicio en un 60% de los 30 puntos que se interesaban por tal concepto, lo que arroja la cantidad de 27.209 euros.

b) Se han reconocido 75 días impeditivos (que se corresponden con las cinco intervenciones realizadas a 15 días por intervención), más 417 días no impeditivos (desde el 1 de abril de 2011 hasta el 13 de diciembre de 2012, en que finalizó el Dr. Andrés la última intervención), incluido el correspondiente factor de corrección, lo que supone: 18.641 euros.

c) Se añaden los honorarios del demandado, que son 6.000 euros, así como los del Dr. Andrés , que representan 10.000 euros.

d) Por 'síndrome depresivo', como consecuencia de un resultado tan distinto del deseado, se fija: 6.408 euros.

Tanto la actora como los demandados interpusieron sus respectivos recursos de apelación, y se han opuesto a los formulados por la adversa.

TERCERO.-Los demandados han invocado tres motivos:

El primero se centra en la indemnización por la secuela de 'síndrome depresivo', pues, según argumentan, no hay prueba de que mediase un tratamiento médico ni farmacológico, tampoco su duración, y menos que exista una secuela definitiva.

Si bien es cierto que no consta que la actora hubiese sido remitida a la consulta de un psiquiatra, ni tampoco se pudo determinar la duración del tratamiento específico, sí sabemos que se le recetaron antidepresivos por su médica de cabecera (Dra. Vanesa ). A su vez, el informe pericial de valoración del daño corporal emitido por el Dr. Leon señala como secuela (folio 59):'la concurrencia de un cuadro depresivo/subdepresivo reactivo...estimando su repercusión en grado moderado (7-8 puntos).', poniendo de manifiesto dicho profesional en el acto del juicio oral que así lo valoraba, por su observación directa y personal de la paciente, quien en todo momento le confirmó que estaba tomando antidepresivos, lo cual, además, parece lógico ante las graves consecuencias que se han producido en este caso, y que son claramente apreciables, pues basta simplemente contemplar las fotografías que muestran cómo han quedado finalmente los senos de la demandante. Un desafortunado y fatal desenlace tras diversas intervenciones quirúrgicas, que obviamente resultaría muy deprimente para cualquier mujer.

El segundo motivo que se cita es la total ausencia de prueba de que la actora hubiese abonado al Dr. Daniel sus honorarios (6.000 euros).

Sí cabe acoger dicho alegato, dado que no consta prueba objetiva alguna de que la paciente hubiese llegado a pagarlos.

Se dice en el escrito de oposición al recurso formulado por los demandados que el Dr. Daniel reconoce en el interrogatorio dicho pago, lo cual no es cierto. Ambos Letrados, tanto la Abogada de la actora como el Abogado del propio demandado, centraron sus intervenciones al interrogarle en los gastos necesarios para que la paciente pudiese hacer frente a la operación que debía realizar un tercer especialista. El Dr. Daniel declaró que estaba dispuesto a ayudar económicamente a la actora, sin que deje de resultar paradójico o insólito, que -no reconociendo ninguna culpa o negligencia por su parte- aceptase asumir los gastos de operación de otro profesional, dando como explicación:'Mis pacientes son mis pacientes. Si una persona me habla bien, yo también respondo perfectamente.'Al margen de la valoración sobre tal disposición o actitud del demandado, que parece avalar la tesis de que él ya en aquellas fechas sospechaba que no había actuado correctamente y que había dilatado en exceso el tratamiento con antibióticos en su afán de conservar la prótesis, en lugar de retirarla ante el dolor de la paciente y el estado de la mama, lo importante cara al motivo indicado, es que no existe prueba de que la actora le hubiese abonado cantidad alguna a dicho Doctor por sus intervenciones. En consecuencia, se debe descontar de la cantidad total a abonar por los demandados, el importe de tales honorarios, esto es, 6.000 euros.

Como tercer motivo de apelación se alega que se ha condenado a la entidad aseguradora a tener que pagar los intereses del art. 20 de la LCS , cuando -según los recurrentes- existía causa justificada para no pagar antes, al resultar desproporcionada la cuantía pedida en la demanda, que ascendía a 166.846,32 euros.

No procede acoger tal argumento. La aseguradora ha de pagar los intereses del art. 20 de la LCS , pues en todo caso debía haber mostrando su voluntad a cumplir, y venía obligada a abonar alguna cantidad, la que considerase ajustada al caso, toda vez que no estaba obligada a entregar toda la indemnización que le pedía la demandante, pero sí debía cumplir, entregando la cuantía que estimase apropiada. No obstante, acudió al acto de conciliación, y simplemente se opuso por las razones que se indicarían en el momento procesal oportuno, sin expresar las causas que pudiesen justificar el no pagar nada, y sin cuantificar o limitar la posible responsabilidad. Siendo así, ha de considerarse su proceder como una intencionada demora en el fiel cumplimiento de sus obligaciones, resistiéndose a anticipar el debido pago de una cantidad. Demora que determina sin ningún género de duda, el pago de los intereses moratorios fijados en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

CUARTO.-Fundamenta la demandante su recurso en 4 causas:

En primer lugar, pide en su integridad los 30 puntos por perjuicio estético, conforme había solicitado en la demanda.

No cabe acceder a tal petición. A fin de evitar reiteraciones, nos remitimos a las sólidas argumentaciones contenidas en la sentencia, las cuales ponen de manifiesto que la situación tiene su origen y deriva de una primera operación que no fue realizada por el Dr. Daniel , quien interviene por la hipoplasia mamaria que presentaba Dª Eloisa y para reparar, corregir, o retocar las cicatrices de la operación llevada a cabo por una persona desconocida. De ahí que en la sentencia recurrida se aprecie como perjuicio estético, no la totalidad, sino el 60% de los 30 puntos. Esta Sala considera correcto el citado porcentaje.

En segundo lugar, se alega que falta el 10% correspondiente al factor de corrección del 'síndrome depresivo'.

No procede. Si examinamos la demanda, observamos que la demandante invocó la existencia de 'síndrome depresivo' y señaló como cantidad a abonar por ello: 6.408,72 euros. Esa ha sido la cantidad (salvo los 72 céntimos de euro) que por tal concepto le ha concedido la Juzgadora de instancia, quien no podía conceder más de lo que se le pedía en la demanda, ni tampoco ahora este Tribunal. A mayor abundamiento, en la sentencia recurrida, la Juzgadora advierte hasta en dos ocasiones con anterioridad al síndrome depresivo, que las cantidades que fija incluyen ya el factor de corrección, lo que refuerza el criterio de que ya está comprendido dicho factor de corrección en la cantidad que se pidió y se concedió.

En tercer lugar, se insiste en que aprecie esta Sala la existencia de daño moral por el que solicita 70.000 euros.

No es posible acoger esa petición, por las razones que se mencionan en la propia sentencia apelada, toda vez que dicho daño moral va incluido en la indemnización por secuelas. Para valorar los daños sufridos, la actora acudió al sistema de valoración de daños corporales, y aplicó el 'baremo' contenido como Anexo en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (RDL 8/2004). Siendo así, el invocado 'daño moral' ya va incluido en el citado baremo, conforme consta expresamente en el mismo, e incluso lo recuerda explícitamente la Juzgadora de instancia.

Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia reconoce a la paciente el síndrome depresivo, basándose precisamente en la frustración padecida por aquella al comprobar como sus expectativas de mejorar las consecuencias de la primera intervención realizada por un desconocido, se han visto truncadas, viéndose forzada a asumir una realidad diferente y jamás deseada.

En cuarto lugar, advierte la recurrente que existe un error material (10 euros) en el Fallo de la sentencia apelada, pues si sumásemos las cantidades que habían de abonarse a la actora resultaría un importe total de 68.258 euros, y no la cuantía señalada en dicha resolución judicial, que es de 68.248 euros.

No ha lugar a apreciar dicho error material. Al margen de que, desde el punto de vista procesal, la rectificación que se interesaba debía haberse puesto de manifiesto a través del art. 241 de la LEC , nunca utilizando un recurso de apelación, lo cierto es que tal rectificación ha quedado ahora sin objeto, pues, dado que se estima parcialmente el recurso interpuesto por los demandados y queda excluida de la indemnización la cuantía de los honorarios del Dr. Daniel (6.000 euros), la cantidad total a abonar ya es otra: 62.258 euros.

QUINTO.-En consecuencia, se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Eloisa contra la sentencia dictada el día 11 de enero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de A Coruña en autos de Juicio Ordinario nº 587/2014.

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Daniel y AMA Seguros contra la citada sentencia, la cual se revoca en parte.

Por consiguiente, el Fallo de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Mar Rodríguez González en nombre y representación de Dª Eloisa contra D. Daniel y AMA SEGUROS, representados por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Acisclo Álvarez Gregorio, debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 62.258 euros.

Con intereses para la Compañía del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y para el codemandado de los legales.

Sin costas.'

Sobre las costas de la alzada, en relación con el recurso de apelación formulado por los demandados, que ha sido estimado parcialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no cabe su imposición a ninguno de los litigantes.

Por lo que respecta al recurso de apelación de la actora, que ha sido desestimado, la Sala aprecia que han podido mediar dudas de hecho, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , se le exime de las costas de la segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que seDESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª Eloisa contra la sentencia de 11 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de A Coruña en los autos de Juicio Ordinario núm. 587/2014.

Que seESTIMAEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Daniel y de AGRUPACIÓN MUTAL ASEGURADORAcontra la citada sentencia, la cual se revoca en parte.

En consecuencia, el Fallo de dicha resolución judicial queda del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Mar Rodríguez González en nombre y representación de Dª Eloisa contra D. Daniel y AMA SEGUROS, representados por el Procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Acisclo Álvarez Gregorio, debo condenar y condeno solidariamente a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 62.258 euros.

Con intereses para la Compañía del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y para el codemandado de los legales.

Sin costas.'

No se imponen las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Se procede a la pérdida del depósito constituido por la representación de Dña. Eloisa .

Y se procede a la devolución del depósito constituido por la representación de D. Daniel y de Agrupación Mutual Aseguradora.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Sra. magistrada ponente doña MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA , en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-