Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 162/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00342/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:162/16

Proc. Origen:JUICIO FMAL. GUARD, CUSTDO, ALI. Núm. 525/15

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día:28 de septiembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 342/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 162/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 525/15, en Juicio de FMAL. GUARD, CUSTDO, ALI. Núm. 525/15 seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Marcos , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Calvín; comoAPELADO: Juliana , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Méndez yMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 15 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Doña María Vázquez Méndez en nombre y representación de Doña Juliana contra Don Marcos , y, en consecuencia, se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Juliana la guarda y custodia de la menor, Nuria , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2°.- Se establece en favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en que podrá estar con su hija todos los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor. Dicho régimen de visitas regirá durante cuatro meses a contar desde la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de poder ser ampliado progresivamente si las circunstancias así lo aconsejaran.

El progenitor no custodio podrá comunicarse con su hija siempre en forma y hora que no perjudique las actividades escolares y extraescolares de la menor.

3º Se fija como pensión alimenticia en favor de la menor y con cargo al padre la cantidad de ochenta y cinco euros mensuales (85 euros) que el progenitor no custodio deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará cada uno de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya. Además y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50% de los gastos de material escolar que se producen al inicio del curso escolar en el mes de septiembre, así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen en la vida del menor, diferenciando es este caso entre los necesarios ( médicos no cubiertos por la Seguridad Social, medicamentos no cubiertos, aparatos, gafas,...) cuyo abono será sin necesidad de autorización previa dada la naturaleza de los mismos y los no necesarios ( clases extraescolares, viajes, clases de apoyo,..) que requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores para ser cubiertos.

Ofíciese al punto de encuentro de Ferrol y póngase en su conocimiento la presente resolución para que procedan a lo necesario para su cumplimiento.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal del demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 15 de diciembre de 2015 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Juliana contra D. Marcos , con las siguientes medidas:

1º.-Se atribuye a Doña Juliana la guarda y custodia de la menor, Nuria , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.-Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en que podrá estar con su hija todos los miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor. Dicho régimen de visitas regirá durante cuatro meses a contar desde la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de poder se ampliado progresivamente si las circunstancias así los aconsejaran.

El progenitor no custodio podrá comunicarse con su hija siempre en forma y hora que no perjudique las actividades escolares y extraescolares de la menor.

3º.-Se fija como pensión alimenticia a favor de la menor y con cargo al padre la cantidad de ochenta y cinco euros mensuales (85 euros) que el progenitor no custodio deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y que se actualizará cada uno de enero conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya. Además y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50% de los gastos de material escolar que se producen al inicio del curso escolar en el mes de septiembre, así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen en la vida del menor, diferenciando en este caso entre los necesarios ( médicos no cubiertos por la Seguridad S ocial medicamentos no cubiertos, aparatos, gafas,...) cuyo abono será sin necesidad de autorización previa dada la naturaleza de los mismos y los no necesarios (clases extraescolares, viajes, clases de apoyo,...) que requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores para ser cubiertos.

Ofíciese al punto de encuentro de Ferrol y póngase en su conocimiento la presente resolución para que procedan a lo necesario para su cumplimiento.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto los siguientes:

'Primero.-En la demanda rectora del presente procedimiento se ejercita una acción de reclamación de la guardia y custodia de la menor Nuria a favor de la madre, con el establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas así como el abono, por parte de éste de una pensión alimenticia y del 50% de los gastos extraordinarios que la menor genere.

La parte demandada no se opuso a la atribución de la guarda y custodia a la madre pero estimó oportuno que el régimen de visitas a su favor sea más amplio así como que se reduzca el importe de la pensión alimenticia solicitada de contrario.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mostró su conformidad con lo peticionado por la parte actora y solicitó que el importe de la pensión de alimentos sea de 85 euros.'

'Segundo.-Establece el artículo 154 del Código Civil que los hijos no emancipados están bajo al potestad del padre y de la madre. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

Por su parte el artículo 159 del mismo texto legal determina que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de que progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez, oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de 12 años.

El artículo 769.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes establecen el trámite a través del cual se ventilarán los procesos relativos al establecimiento de la guarda y custodia de los menores, así como los que verse sobre alimentos.

En el presente caso, la atribución de la guarda y custodia de la menor, Nuria , no plantea controversia alguna al estar ambas partes de acuerdo en que se atribuya a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, debe tenerse en cuenta que debe potenciarse la efectividad y la figura paterna en las relaciones paterno-filiales, atendiendo al superior interés de los menores y en orden a garantizar una relación paterno-filial periódica y regular con la que se refuerce la comunicación y las relaciones paterno filiales y contactos que cubren aquella necesidad propia de la unión y relación paterno filial. De la prueba practicada en el acto de juicio y de la exploración de la menor, que cuenta en la actualidad con once años edad (nació NUM000 de 2004) se desprende que la relación padre-hija hasta hace unos años era normal, disfrutando la menor de la compañía de su padre y de otra hija de éste, pero deteriorándose y resultando prácticamente inexistente en la actualidad.

Por ello, procede acceder a lo interesado por las partes y el Ministerio Fiscal y fijar un día a la semana, el miércoles, como el más adecuado para que padre e hija puedan, paulatinamente, ir recuperando la normalidad en su relación; tales visitas tendrán lugar en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor y con una duración de cuatro horas (de 16:00 horas a 20:00 horas). Dicho régimen de visitas regirá durante cuatro meses a contar desde la notificación de la presente resolución para, a continuación, y a la vista de los informes emitidos por el centro poder ser ampliado progresivamente.

El progenitor no custodio podrá comunicarse con su hija siempre en forma y hora que no perjudique las actividades escolares y extraescolares de la menor.

En relación a la pensión de alimentos, la misma tiene su base en la obligación que corresponde a ambos progenitores, de forma mancomunada, y en atención a sus respectivas capacidades económicas ( artículos 145 y 93 del Código Civil ) de atender las necesidades básicas de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y gastos de educación e instrucción, de forma que el objeto de la pensión de alimentos no es mantener el estatus de vida familiar constante matrimonio, sino que debe atenderse a cuáles sean las necesidades de los hijos y cuáles las posibilidades económicas de cada progenitor para satisfacerlas, teniendo en cuenta como contribución alimenticia la atención que uno de los progenitores prestase a los hijos sujetos a guardia y custodia (en este caso el padre). La fijación en la sentencia únicamente de la pensión que debe satisfacer el progenitor no custodio no significa que el progenitor custodio quede exonerado de dicha obligación de forma tal que debe tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padre y a los hijos, recogiendo una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio debe asumir.

De la prueba practicada en la vista se desprende que el demandado percibe una pensión mensual de 451 euros, por lo que se considera adecuado que contribuya económicamente al sustento de su hija en 85 euros, compartiendo así lo manifestado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, cantidad acorde con las necesidades de la menor y la capacidad económica del progenitor no custodio, por cuanto no olvidemos que las necesidades de los menores no se dividen a mitad entre los progenitores sino porcentualmente según las capacidades económicas de uno y de otro. Además y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50% de los gastos de material escolar que se producen el inicio del curso escolar en el mes de septiembre, así como el 50% de los gastos extraordinarios que se generen en la vida del menor, diferenciando en este caso entre los necesarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, medicamentos no cubiertos, aparatos, gafas,...) cuyo abono será sin necesidad de autorización previa dada la naturaleza de los mismos y los no necesarios (clases extraescolares, viajes, clases de apoyo,...) que requerirán el previo consentimiento de ambos progenitores para ser cubiertos.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, realizando las siguientes alegaciones:

1º).-En relación con la pensión de alimentos fijada de 85 euros, tal y como se manifestó en la contestación y en el acto de la vista, no procedería estimar tal cantidad atendiendo a las circunstancias económicas de mi mandante, el cual tal y como consta en la propia sentencia percibe una pensión de incapacidad que asciende a 451 euros y está obligado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol (procedimiento de Modificación de Medidas 432/14) a abonarle a su otra hija 80 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos.

Todo ello unido a los gastos de la vida diaria a los que tiene que hacer frente el Sr. Marcos es obvio por tanto que no le resultaría viable abonar tal cantidad.

Señalar también en este punto que en la sentencia se fija a mayores de la cantidad de 85 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos el 50% de los gastos escolares del inicio escolar, entiende esta parte que dicha cantidad no procede, por ir incluida en la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos, y no considerarse gastos extraordinarios, tal y como el propio Juzgador de Instancia recoge, por tanto no se comprende el por qué añadir dichos gastos a mayores de la pensión fijada; máxime teniendo en cuenta las limitadas posibilidades económicas del demandado, ahora apelante.

2º).-En relación al régimen establecido señalar que esta parte sí está conforme con el establecimiento temporal de que las visitas se señalen en un punto de encuentro, tal y como se dispone en la sentencia, pero no se puede mostrar conformidad con que se limite la visita sólo a los miércoles; así tal y como se establecía en la contestación y así se ratificó en el acto de la vista, no hay motivo para no establecer un día semanal a mayores de los miércoles, esta parte solicitó los sábados (no teniendo inconveniente en que en lugar de los sábados sea otro día ), concretamente se solicitó los sábados de 12 horas a 20 horas, por lo que aunque tal horario no es viable mientras duren las visitas en el punto de encuentro (concretamente se señaló un período de cuatro meses), mientras perdure tal régimen de visitas en el punto de encuentro esta parte solicita igualmente los sábados (o el día que considere el Tribunal) pero en horario adaptado a las visitas en el punto de encuentro (en sentencia se fijan los miércoles cuatro horas por lo que entiende esta parte que no hay inconveniente a que también se fijen cuatro horas el sábado o el día que considere el Tribunal). De la exploración de la menor no se evidencia motivo alguno por el que no ampliar las visitas un día más, indicándose en la sentencia que de dicha exploración se desprende que así como en su momento existía una relación normal entre padre e hija en la actualidad la misma se ha deteriorado, en el aspecto de que es prácticamente inexistente, y precisamente por ello sería conveniente fijar más de un día semanal, además dado que las visitas se efectuaran durante cuatro meses en un punto de encuentro, en el mismo también se podrá comprobar si las mismas se producen de modo favorable. En este punto conviene señalar que es cierto que la propia sentencia indica que en virtud de los informes del centro (punto de encuentro) podrá ser ampliado progresivamente el régimen, pero lo que se indica por esta parte es que no hay motivo para ampliar un día más desde el inicio de las visitas en el punto de encuentro.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes alegaciones:

Primera.- En relación con el régimen de visitas fijado en la sentencia y del que interesa el recurrente que en lugar de un día a la semana (miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas), se fijen dos días, añadiendo también los sábados, ha de partirse de los siguientes datos: no consta acreditado que la madre haya obstaculizado en modo alguno los contactos y visitas entre la menor y su padre; la menor, que fue explorada puesto que está a punto de cumplir 12 años de edad, muestra gran reticencia actualmente a ir con su padre alegando que antes iba con él pero que dejó de llamarla y de ir a buscarla por lo que ahora apenas hay contacto. El propio progenitor está de acuerdo en que las visitas sean a través del Punto de Encuentro y reconoce, a preguntas de esta parte, que tampoco mantiene contacto con su otra hija, fruto de otra relación. En consecuencia, parece prudente que las visitas sean progresivas y que, como establece la sentencia, que recoge la petición del fiscal sean en el Punto de Encuentro durante cuatro meses, sin perjuicio de ampliación posterior a la vista de los resultados obtenidos.

Segunda.- En cuanto a la pensión de alimentos, frente a los 100 euros interesados por la madre y a los 70 ofrecidos por el padre, se fija en 85 euros, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Ha de partirse de que, ya de por sí, la pensión que fija es exigua y alcanza el mínimo vital fijado jurisprudencialmente, de ahí que el recurso resulte a esta parte sorprendente en este punto. El demandado percibe una pensión de 451 euros, de los que debe abonar a la hija nacida de otra relación 80 euros, con sus correspondientes actualizaciones, por lo que se considera que la pensión que se fija para su hija Nuria de 85 euros es la mínima posible para que el progenitor contribuya con un mínimo imprescindible a la alimentación y vestido de su hija y que representa algo menos del 20% de sus ingresos.

Por lo expuesto, se interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- I.La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 abril 2000 y 28 noviembre 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ).

No obstante, la jurisprudencia ha matizado que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, y que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad presenta una marcada preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes, que encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad y derivado de la relación paterno-filial, aunque no se debe descartar de modo absoluto la aplicación de aquellas normas generales, de manera que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, entre las que se encuentran la cesación de la prestación alimenticia por las causas de previstas en el artículo 152 del CC, o las relativas a la fijación de la cuantía de los alimentos con arreglo a los artículos 146 y 147 del CC , las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo en sede de éstos criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ).

En este sentido nos pronunciamos en sentencia nº 251/2014, de 10 de julio de 2014 , siendo ponente D. Julio Tasende Calvo.

II.-En este caso la pensión alimenticia acordada en Primera Instancia, 80 euros mensuales y el 50% de los gastos que se producen en los meses de septiembre de material escolar - además del 50% de los gastos extraordinarios - constituye un mínimo necesario para garantizar la subsistencia de la menor alimentista, de 12 años de edad, sin que el hecho de que el padre apelante perciba una pensión mensual de 451 euros justifique la suspensión de la pensión de alimentos que tiene derecho a percibir su hija menor de edad, ni su reducción hasta una cantidad que ponga en peligro objetivo sus subsistencia, como es la ofrecida por el recurrente en la contestación a la demanda, ya que las circunstancias concurrentes no determinan, por sí mismas, la imposibilidad real de satisfacer los alimentos acordados ( art.152.2º CC ).

En consecuencia el motivo de apelación debe ser desestimado

TERCERO.-El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamados derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ).

En el presente caso, la sentencia de instancia estableció para el padre un régimen de visitas con su hija menor de 12 años de edad, consistente en los miércoles de 16 a 20 horas en el Punto de Encuentro, régimen que regirá durante 4 meses a contar desde la notificación de dicha resolución, sin perjuicio de poder ser ampliado proporcionalmente si las circunstancias así lo aconsejasen.

Procede la confirmación de la sentencia en este extremo, por cuanto a las razones expuestas por la sentencia apelada, coincidentes con las que se reflejan en el escrito del Ministerio Fiscal de oposición a la ejecución - relación prácticamente inexistente entre padre e hija, gran reticencia de la menor a ir con su padre - , y a la ausencia de justificación para que se amplíe el régimen de visitas a los sábados de 12 a 20 horas en el Punto de Encuentro, hay que añadir que al haber ya transcurrido el plazo de 4 meses fijado en la sentencia de instancia de duración del régimen de visitas, cabe ya la posibilidad de ampliación de dicho régimen si concurren las circunstancias necesarias para ello.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la materia resuelta en el presente procedimiento, régimen de visitas de un padre con su hija menor de edad, no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación. Interpuesto por la representación procesal de D. Marcos contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol en autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos a Hijo Menor no Matrimonial nº 525/2015, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.