Sentencia CIVIL Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 465/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00342/2016

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24089 42 1 2016 0002056

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000226 /2016

Recurrente: Tomasa , Eliseo

Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO, ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO

Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA, MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, BANCO CEISS , CAJA ESPAÑA

Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, ,

Abogado: MIGUEL VILLA MORAN, ,

S E N T E N C I A Nº 342/2016

Iltmos. Sres.

Dª.- ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.

Dº.- MANUEL GARCÍA PRADA.-Magistrado.

Dº.- RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 30 de noviembre del año 2016.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 465/2016, correspondiente al Proceso Ordinario nº. 226/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de León, en el que ha sido parte apelanteDON Eliseo y DOÑA Tomasa ,representados por la Procuradora Sra. De Dios Cavero, siendo parte apelada la entidadBANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández, actuando como Ponente para este trámite laIlma. Sra.Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Primera Instancia se dictó Sentencia de fecha 4 de julio de 2016 en el procedimiento ordinario Nº. 226/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procuradora Sr. De Dios Cavero presentaba en nombre y representación de D. Eliseo y Dª. Tomasa contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 28/5/2007 y a la restitución de las sumas percibidas en su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, no se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 22 de noviembre de 2016 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones litigiosas.

1.- Se recurre la Sentencia que no hace imposición de las costas de Primera Instancia al considerar el allanamiento de la parte demandada antes de la contestación a la demanda y no apreciar mala fe en la parte demandada.

2.- La parte recurrente solicita la imposición de costas a pesar del allanamiento de la entidad demandada.

SEGUNDO.-Argumentos que desarrolla la parte recurrente para solicitar la imposición de costas a pesar del allanamiento de la entidad demandada.

3.- La parte recurrente considera que debe tenerse por acreditado la existencia de requerimientos verbales ante el personal de la entidad financiera previos a la interposición de la demanda. Cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fechas 15/3/2016 y 18/2/2016 , entre otras, en apoyo de su pretensión. Dichas Sentencias exponen que debe presumirse la existencia de requerimientos verbales ante el personal de la entidad financiera, asociando la presunción al conocimiento que las entidades bancarias tenían, o debían tener, sobre los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para declarar nulas este tipo de cláusulas. Se dice que dado el tiempo transcurrido desde que se inició la presentación de demandas judiciales frente a diversas entidades bancarias en solicitud de nulidad de la cláusula limitativa del tipo mínimo de interés de un préstamo, es razonable presumir que por parte de los clientes se haya solicitado la retirada de la citada cláusula de forma verbal, pretensiones a las cuales la demandada nunca ha accedido, manifestando a sus clientes que no retirarían dicha cláusula en tanto no existiera una resolución judicial que le obligara.

4.- Como segundo argumento cita la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que sobre la buena fe en estos supuestos considera que el mantenimiento de la cláusula suelo, pese al conocimiento notorio de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2.013 respecto al control de transparencia, conduce a estimar que existe mala fe. Se dice que éste es el criterio mantenido por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 y Mercantil de León, así como por los Juzgados de Primera Instancia nº 7, nº 4 y 9 de León y por resoluciones de diversas Audiencias Provinciales.

5.- En síntesis, el fundamento del recurso se resume en el entendimiento de que la sentencia de instancia aplica erróneamente el art. 395 de la LEC , al no imponer las costas del proceso a la parte demandada, aunque ésta se hubiera allanado a las pretensiones de la demanda antes de contestarla, afirmando que concurre mala fe en dicha parte, la cual, además, viene conociendo desde hace años el criterio del TS en materia de 'cláusulas suelo', y a pesar de dicho conocimiento ha continuado aplicando la cláusula en el préstamo hipotecario litigioso que les vincula, considerando que puede presumirse la existencia de requerimientos verbales para la eliminación de la cláusula en discusión.

TERCERO.-Requisitos de la mala fe procesal.

6.- En la interpretación del apartado 1º del artículo 395 de la LEC , esta Audiencia tiene declarado reiteradamente que es la mala fe el detonante de la imposición de costas, una vez producido el allanamiento del demandado. Y constituye mala fe la conducta extraprocesal que determina a la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional, siendo en estos casos objetivamente reprochable al demandado por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación.

7.- La valoración concerniente a la existencia o no de mala fe en el comportamiento del demandado debe realizarse atendiendo a sus actuaciones (u omisiones) de naturaleza preprocesal, es decir, previas a la iniciación del procedimiento mismo, siendo decisivo al respecto ponderar precisamente si el surgimiento del proceso, cuyos consustanciales gastos tratan de ser atendidos, al menos parcialmente, por la imposición de costas a una u otra parte, pudo ser evitado por la parte demandada o incluso si esta, con su propio comportamiento preprocesal llegó a determinarlo, obligando a la actora a acudir a los órganos jurisdiccionales para lograr la satisfacción de un derecho, ante la actitud contumaz y abiertamente injustificada del interpelado. Pero debe matizarse que no puede equipararse la mala fe procesal requerida en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento civil para la imposición de costas con el mero incumplimiento por la parte demandada de la obligación principal, ya que ello en la práctica supondría dejar sin efecto una norma legal, cual es la ausencia de condena en costas si el allanamiento se produce antes de la contestación a la demanda. En consecuencia el comportamiento previo al proceso debe ser valorado pero no podrá deducirse la mala fe del solo hecho de no realizar la parte demandada antes de la demanda lo pretendido en ella por los actores, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido y en consecuencia la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado y exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial.

8.- El artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una presunción iuris et de iure de mala fe, en el caso de que, tratándose de una deuda líquida, vencida y exigible, haya mediado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se haya iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra el deudor acto de conciliación. Más ello no implica que la mala fe no pueda ser apreciada en otros supuestos, en los que, al no entrar en juego la presunción legal, habrá de determinarse la concurrencia de la mala fe por las circunstancias concretas, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en el anterior párrafo.

9.- Lo determinante es si la entidad bancaria pudo haber satisfecho las legítimas exigencias de la parte actora con anterioridad a la demanda, es decir, si el inicio del proceso obedece a la actividad precipitada de esta parte, que no planteó al demandado su pretensión antes de acudir a la vía judicial, o si, por el contrario, la parte demandante se ha visto abocada a la interposición de la demanda para obtener el pleno reconocimiento de sus derechos ante la actitud renuente del demandado.

CUARTO.-Primer argumento del escrito de recurso. Presunción de existencia de Requerimientos verbales previos.

10.- La regla general en el allanamiento antes de contestar a la demanda excluye la condena en costas y la excepción es la condena, si se acredita mala fe ('...salvo que el tribunal,...aprecie mala fe en el demandado'). Así, mientras la no imposición en tales casos no requiere una especial prueba de los méritos que para ello pueda tener el allanado, pues nada se le exige, sí debe acreditarse la mala fe que justifica la condena en costas. En el ámbito probatorio es preciso que se acrediten cumplidamente los hechos en que pretende asentarse la mala fe que justifica la condena en costas. En el mismo sentido, no cabe obviar la presunción legal establecida legalmente en el precepto de referencia, que infiere la mala fe del demandado en el caso de que antes de la interposición de la demanda se le hubiera dirigido requerimiento fehaciente y justificado. En cualquier caso, el triunfo de la apelación exigiría la prueba de la concurrencia de mala fe en la parte demandada, tanto partiendo de la presunción legal a que acabamos de hacer referencia, como de las manifestaciones contenidas en el escrito de demanda.

11.- Además conviene precisar que la aplicación de las excepciones en el pronunciamiento sobre costas requiere que la parte fundamente su petición en los hechos que expone en la demanda ( artículos 216 y 218 LEC ). Así, por ejemplo, ante un eventual allanamiento se ha de alegar la existencia de un requerimiento fehaciente, como presunción de mala fe, o bien aquellos hechos en los que se funda la mala fe que ha de dar lugar a la aplicación de la excepción. En este caso, entre los hechos alegados en la demanda, y en relación con la conducta de la demandada, a fin de resolver sobre la mala fe en el allanamiento, se dice únicamente lo siguiente:'a pesar de los múltiples intentos de los demandantes para que la entidad procediera a retirar la cláusula suelo, los mismos han sido infructuosos'.

12.- Se trata de alegaciones genéricas sobre el deber de la entidad bancaria de retirar la cláusula suelo, sin referencia concreta a los requerimientos verbales que en esta segunda instancia fundamentan la petición de condena en costas. Estas referencias genéricas se observan igualmente en el escrito de recurso en el que se insiste en la presunción de que antes de formular la reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula en cuestión. La presunción se asocia al conocimiento que las entidades bancarias tenían, o debían tener, sobre los criterios establecidos por el TS para declarar nulas este tipo de cláusulas, siguiendo la tesis de la AP de Zaragoza desarrollada en la Sentencia de fecha 15/03/2016 .

13.- Este Tribunal considera que este argumento es insuficiente para presumir la mala fe de la entidad bancaria que se deriva de unos hechos que deben ser objeto de cumplida prueba. La existencia de la cláusula suelo en un préstamo hipotecario no es indicativa, por sí misma, de mala fe. La cláusula de limitación de los tipos de interés en préstamos bancarios no es nula o ilícita en general sino que es el análisis de los requisitos de transparencia en la contratación con consumidores el que permite declarar su nulidad. Ni siquiera en los supuestos de ejercicio de acciones colectivas que el Tribunal Supremo ha estimado se ha considerado nula la cláusula por su propio contenido, sino que declara la nulidad por la forma de incorporación al contrato de préstamo. Por ello, no puede haber una respuesta genérica de la entidad bancaria que expulse de los préstamos dichas clausulas, salvo que exista una sentencia firme que condene a dicha expulsión. Mientras tanto, el requisito de mala fe que deriva del comportamiento previo a la presentación de la demanda y que pone en evidencia una maquinación deliberada, más allá del mero incumplimiento de la pretensión principal, no puede presumirse. En definitiva, los requerimientos verbales de los que deriva la mala fe procesal deben ser, al menos, objeto de alegación en la demanda, para que puedan ser considerados en la decisión sobre imposición de costas. No cumple con los requisitos de esta alegación de hechos una referencia genérica a la obligación de la entidad bancaria que 'debía' conocer, ni tampoco puede presumirse que los clientes bancarios 'necesariamente debieron reclamar previamente' pues tal presunción no se ajusta a la exigencia de justificar la mala fe procesal.

QUINTO.-Segundo argumento del escrito de recurso. Buena fe y argumentación de la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 .

14.- La Sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 cuando desarrolla su argumentación respecto de la buena fe, haciendo constar que la entidad bancaria ya no podía ignorar que la información que suministraba en el momento de la contratación no cubría en su integridad la que era exigible y que fue fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 , concluyendo que esa ignorancia a partir de la sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social, está razonando sobre la buena fe contractual que justificaba la irretroactividad de los efectos de la nulidad como excepción a la regla general que aplicó inicialmente la jurisprudencia. En la Sentencia de 9 de mayo de 2013 se utiliza como argumento fundamental que apoya la posibilidad de limitar la retroactividad el de la buena fe y en el párrafo 292 el TS se remite a la STJUE de 21 de marzo de 2013 que expresamente refiere que el Tribunal podrá limitar la invocación de disposiciones en relaciones jurídicas de buena fe. Y es a partir de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 cuando el TS extiende los efectos de la nulidad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 explicando que era la buena fe de los círculos interesados la que permitía la irretroactividad de efectos, buena fe que entiende ya no puede apreciarse. No se trataba de valorar los requisitos de la mala fe sino de excluir la aplicación de la regla general en materia de nulidad para limitar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al considerar que concurría buena fe. Por ello, no puede aplicarse una argumentación prevista para un supuesto diferente al que ahora se está valorando que se centra en considerar justificada la mala fe procesal de la entidad bancaria a los efectos de imposición de costas. La prueba de la mala fe procesal debe ser clara y no puede deducirse de simples presunciones como pretende la parte apelante, sin que sirvan argumentos que el TS emplea para decidir cuestiones distintas.

15.- Con arreglo a estas consideraciones, el recurso de apelación de los demandantes ha de venir desestimado, porque, coincidiendo este Tribunal con el Juez de Primera Instancia, no puede estimarse que concurra mala fe en el Banco demandado, si se pondera que, verdaderamente, no hubo desatención a un requerimiento fehaciente, ni pueden presumirse los requerimientos verbales previos que no se alegan de forma concreta en el escrito de demanda. La resolución de Primera Instancia debe ser confirmada.

SEXTO.-Costas de la apelación.

16.- Dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Sin embargo, en el artículo 394.1 LEC se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y así ocurre en este caso en el que existe una divergencia de criterio relevante entre las sentencias de los jueces de primera instancia de la provincia, e incluso entre resoluciones de distintas Audiencias Provinciales. Por ello, se aprecian serias dudas jurídicas en la cuestión y no se hace expresa imposición de las Costas de esta apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal deDON Eliseo y DOÑA Tomasa contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 3 de León , en los autos de Juicio Ordinario Nº. 226/16,CONFIRMANDOla citada resolución, sin hacer expresa imposición de las Costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a sunotificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.