Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 624/2015 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0044203

Recurso de Apelación 624/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 605/2014

APELANTE::BANCO CEISS, S.A.U.

PROCURADOR D. /Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ

APELADO::D. /Dña. Adolfo y D. /Dña. Eulalia

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 605/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid a instancia de BANCO CEISS, S.A.U. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ contra Dña. Eulalia y D. Adolfo apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 08 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/06/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Adolfo Y DOÑA Eulalia contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU (BANCO CESISS S.A.U.) representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ.- 1º.- Debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de la orden de compra obligatoria de los bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de BANCO CEISS con las consecuencias previstas en el art. 1.303 del CC , restituyendo a la actora la suma de 49.999 euros, más el interés legal desde la fecha d la inversión hasta su efectiva restitución, menos los intereses brutos y percibidos por los actores.- Así como la devolución de los títulos o bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones, a la demandada.- 2º.- Condeno a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones.- 3º.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se ha alzado la representación procesal de la entidad financiera demandada 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.' que articula su recurso alegando:

1ª.- Imposibilidad de declarara la nulidad o la resolución de un contrato de híbridos extinguido en aplicación de la Ley 9/2012.

2ª.- De la errónea valoración de la prueba por la Juzgadora 'a quo'.

3ª.- De la errónea valoración de la prueba por la Juzgadora 'a quo' respecto de la documental aportada del cumplimiento por parte de mi mandante de la obligación de información establecida en los artículos 78 bis y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

4ª.- De la experiencia de los actores en inversiones financieras y de la orden de compra de participaciones preferentes Caja España Clase C.

5ª.- Del enriquecimiento injusto que propicia el desequilibrio en la condena al pago de intereses, al no resolver el pago de intereses de la parte actora por la cantidad percibida que debe devolver a mi mandante.

6ª.- De la caducidad de la acción de nulidad.

SEGUNDO:La primera de las alegaciones del recurso, constituye un hecho nuevo, no alegado en la primera instancia, en la que la parte recurrente no opuso la imposibilidad que ahora esgrime en la contestación a la demanda. Ello bastaría para desestimarla, pero no obstante y a mayor abundamiento, debemos señalar que la incidencia del artículo 49.2 de la Ley 9/ 2012 no es la pretendida por la parte recurrente.Es cierto que la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos e impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Sin embargo, no va más allá y no impide que se pueda interesar y obtener la declaración de la nulidad de la suscripción de la orden de compra, así como de los negocios conexos posteriores, como la suscripción obligatoria posterior de bonos contingentemente convertibles en acciones del Banco CEISS, por vicio del consentimiento derivado de un deficiente cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera que comercializó. La sentencia del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 (4216/2010 ) señala que'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal'. El canje forzoso impuesto por el FROB, supone un nexo de conexión evidente con los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes. Es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes. Por otro lado, el artículo 1307 del Código Civil contempla la posibilidad de ejecutar lo acordado en caso de nulidad si alguna de las prestaciones del contrato no puede devolverse, en cuyo supuesto 'deberá restituirse los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los frutos desde la misma fecha'. La obligación de los demandantes, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver los bonos recibidos obligatoriamente en sustitución de las preferentes, más las cantidades recibidas en concepto de intereses.

TERCERO:En cuanto a la naturaleza de los productos financieros contratados por los hoy apelados la STS de 8 de septiembre de 2014 (recurso nº 1673/2013 ) define las características de las participaciones preferentes como productos de inversión complejos, por lo que al haber sido ofrecidos a los demandantes, clientes minoristas de la entidad, es evidente que su comercialización contiene una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en cuanto que los demandantes recibieron recomendaciones personalizadas para la adquisición del producto por parte de una comercial del banco. Resulta indiferente, a estos efectos, que los productos se adquirieran en el mercado secundario pues consta que la iniciativa partió de la entidad financiera.

CUARTO:No apreciamos ni infracción legal ni la errónea valoración de la prueba que se denuncia en el recurso de apelación. Resulta aplicable a las participaciones preferentes la doctrina sentada por la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 . La posterior STS de 08 de julio de 2014, recurso nº 1256/2012 , ha resumido la jurisprudencia más reciente en materia de información en a los clientes de servicios de inversión de las entidades financieras. Doctrina que por su general conocimiento no reproducimos. Los demandantes son clientes 'minoristas' dotados, por tanto, de la máxima protección. No se ha probado que tuvieran conocimiento del funcionamiento de mercados financieros y en concreto de las participaciones preferentes. Por otra parte, a la vista de la citada documental, deben ser calificados como inversores de perfil conservador, meros ahorradores. Y así lo reconocieron en el acto del juicio los empelados de la entidad financiera demandada que depusieron como testigos en el acto del juicio.

QUINTO:De la prueba practicada en autos se desprende que 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.' no cumplió con sus deberes de información. No basta la documentación aportada en autos, suscrita por los actores pues toda ella contiene declaraciones claramente estereotipadas. Como señala la citada STS de 12 de enero de 2015 , la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Es de destacar que los test de conveniencia revelan que los compradores completaron estudios primarios y no tenían conocimientos financieros. La entidad financiera no observó en el presente caso el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores que le obligaba a obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran. No se proporcionó a los actores la información precisa y que se requería para conocer las características y riesgos de la operación de compra de participaciones preferentes, ya que, como destaca la sentencia recurrida, el empleado que comercializó el producto no informó a los demandantes de los riesgos del producto, ya que evidenció por sus declaraciones que no los conocía en profundidad ni esperaba que se produjeran. Dio a entender por sus respuestas que desconocía la complejidad del producto que comercializaba entre los clientes de la entidad financiera recurrente. En ello coincidió otro de los testigos, también empleado de la entidad. Además, manifestó que creía que los actores no habían entendido el producto porque desconocían el mercado y los términos financieros empelados.

SEXTO:Por tanto, siendo carga de la entidad bancaria el probar la existencia de la necesaria información, debemos concluir que ésta no se ha producido. La información que consta se ofreció a los actores sobre las características y riesgos de los productos adquiridos, fue absolutamente insuficiente y resultó a la postre engañosa, en la medida que impidió a los actores conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra y canje de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento que, por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas, pues ha quedado suficientemente probada la concurrencia de un error esencial que ha viciado el consentimiento prestado por los demandantes, pudiendo concluirse que fueron inducidos, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información precontractual, una falsa percepción sobre las características propias del activo que contrataban, haciéndoles creer que eran productos de renta fija sin riesgo, omitiendo una información esencial y determinante a la hora de decidir su contratación. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de informar que incumbía a la entidad bancaria quien había tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo, y ello frente a unos clientes respecto a los que no se ha acreditado que tuvieran un conocimiento previo de productos de participaciones preferentes, ya que el único conocimiento que poseían se sustentaba en la información inexacta, incompleta y difícilmente comprensible facilitada por la entidad ahora apelante, de tal que cabe concluir que, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que les ofrecieron, no lo habrían adquirido, lo que revela el acierto de la Juzgadora de instancia al estimar la demanda.

SÉPTIMO:Mejor suerte debe correr la alegación quinta del recurso. La posición de esta Sección 20ª, que es mayoritaria en la Audiencia Provincial de Madrid, es la de que, en supuestos como el presente, debe actuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , esto es, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses. La jurisprudencia interpretativa del citado precepto ha señalado que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra; que es aplicable a los supuestos tanto de nulidad radical o absoluta, como de anulabilidad o nulidad relativa, y que opera sin necesidad de petición expresa de parte ( STS de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 , de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 , 15 de abril de 2009 , entre otra muchas). Y ello con independencia de si ha habido o no buena fe por los contratantes. Como señala la jurisprudencia ( STS de 29 de Febrero de 2012 , con cita de las SSTS de 4 febrero 2003 y de 17 noviembre 2000 ), la norma pretende equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato, y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el artículo 1101 del Código Civil , pudiera haber lugar o no a indemnizaciones por incumplimiento de una de las partes, ya que indemnización y reintegración son remedios distintos pero compatibles. En consecuencia, al haberse acordado la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, tal y como fue solicitada como pretensión principal de la demanda, los hoy recurrentes deben restituir, además de los bonos que las sustituyeron, las remuneraciones periódicas brutas percibidas durante la vigencia del contrato, más los intereses devengados desde la fecha en que se hubieran percibido sucesivamente, los que implica la estimación en parte del recurso, para lo cual deberán hacerse las oportunas operaciones aritméticas en ejecución de sentencia.

OCTAVO:La última de las alegaciones del recurso no puede ser acogida. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , que examina la misma cuestión planteada por la parte recurrente, ha declarado que'... no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Aplicando al caso de autos la citada doctrina, entendemos que la acción no pudo ser ejercitada antes del mes de diciembre de 2012, por lo que, al tiempo de presentarse la demanda no habría transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil .

NOVENO:Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.' en la forma en que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin que proceda expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.' contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2015, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 605/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Madrid , y, en su lugar, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a los intereses de demora de las cantidades satisfechas por las partes contratantes, que se sustituye por el siguiente:

- La cantidad de 49.999,00 euros abonada por los demandantes devengará intereses legales desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, 12 de noviembre de 2009, hasta el pago de la citada cantidad por la entidad financiera, compensando las suma resultante con las cantidades brutas que hayan percibido los actores de la parte demandante como consecuencia de la inversión realizada, más los intereses legales de las citadas cantidades desde sus respectivos devengos, para lo cual deberán hacerse las oportunas operaciones aritméticas en ejecución de sentencia. Una vez fijado el saldo correspondiente este devengará el interés de la mora procesal de la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida incluido el que impone a la entidad demandada las costas de la primera instancia.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.