Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 375/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0002330

Recurso de Apelación 375/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 16/2013

APELANTES:DÑA. Celia y EL CONSILIARIO S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS CABALLERO BALLESTEROS

APELADA:HOSTELERIA UNIDA S.A.

PROCURADOR: Dña. MARTA ORTEGA CORTINA

SENTENCIA Nº 342/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª . LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª . CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 16/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la compañíaHOSTELERÍA UNIDA S.A., representada por la Procuradora Dña. Marta Ortega Cortina, y de otra, como demandados-apelantes, DÑA. Celia y la compañíaEL CONSILIARIO S.L., representados por el Procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid, en fecha siete de julio de dos mil quince, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por HOSTELERÍA UNIDA (HUSA) contra Doña Nuria , contra Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L., debo declarar y declaro la olbigación de los demandados a abonar a la parte demandante por cada uno de ellos la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros, y en su virtud debo condenar y condeno a cada uno de los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas de esta demanda.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por Doña Nuria , contra Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L., contra HUSA, absolviendo a la demanda de las pretensiones deducidas contra ella y con expresa condena en costas de la reconvención a la parte demandante reconvencional.'

SEGUNDO.-En fecha veinte de julio de dos mil quince por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda RECTIFICAR el/la Sentencia dictada en el procedimiento de referencia con número 130/2015, dictado/a en fecha 07/07/2015 en los siguientes términos:

Donde dice: 'Que estimando la demanda promovida por HOSTELERÍA UNIDA (HUSA) contra Doña Nuria , contra Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L., debo declarar y declaro la obligación de los demandados a abonar a la parte demandante por cada uno de ellos la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros, y en su virtud debo condenar y condeno a cada uno de los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas de esta demanda.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por Doña Nuria , contra Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L., contra HUSA, absolviendo a la demanda de las pretensiones deducidas contra ella y con expresa condena en costas de la reconvención a la parte demandante reconvencional.'

Debe decir:

'Que estimando la demanda promovida por HOSTELERÍA UNIDA (HUSA) contra DOÑA Celia y EL CONSILIARIO, S.L., debo declarar y declaro la obligación de los demandados a abonar a la parte demandante por cada uno de ellos la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros, y en su virtud debo condenar y condeno a cada uno de los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de las costas de esta demanda.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formuldada por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros en nombre y representación de Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L., contra HUSA, absolviendo a la demandante de las pretensiones deducidas contra ella y con expresa condena en costas de la reconvención a la parte demandandada reconvencional.'

TERCERO.- Contra la sentencia de fecha siete de julio de dos mil quince se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintidós de junio de dos mil dieciséis.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- La demanda planteada por HOSTELERÍA UNIDA, S.A. contra Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L. tiene por objeto que se dicte sentencia por la que se declare la obligación de los demandados a abonar a la parte demandante por cada uno de ellos la cantidad de 51.013,74 euros, en total 102.027,48 euros o la cantidad que resulte procedente, más los intereses legales devengados desde la presente interpelación judicial; la actora fundamenta su demanda en que los demandados y la mercantil ENTURSA, S.A. suscribieron en fecha 28 de diciembre de 1984 un contrato para la explotación del hotel 'El Bedel', de Alcalá de Henares; que concluida la duración del contrato, las partes suscribieron en fecha 28 de diciembre de 1989 un nuevo contrato en que se establecía como causa de resolución unilateral del contrato que la explotación del hotel arrojara pérdidas durante dos ejercicios contables; que durante el ejercicio del año 2010 la demandante tuvo importantes pérdidas de explotación que fueron asumidas por el demandante, por lo que se acordó un pacto por el cual se vinculaba la cuantía e incluso existencia de la obligación de abonar rentas a los beneficios, de modo que para el caso de existir pérdidas, no habría obligación al pago de rentas; que ante la subsistencia de pérdidas, la parte demandante resolvió el contrato restituyendo el hotel y procediendo a reclamar las rentas del año 2010 abonadas por la parte demandante. Mediante la demanda se reclaman, pues, las rentas que fueron abonadas en el año 2010 y que la demandante considera indebidas dado que corresponden a un periodo contable de pérdidas, lo que daría lugar a que las rentas fueran 'cero' en virtud del pacto de 17 de noviembre de 2009 -DOC. 8 de la demanda-.

2.- La parte demandada, según reseña la sentencia de instancia y confirma esta Sala, se opone a la demanda con base a dos argumentos, a saber, defecto legal en el modo de proponer la demanda toda vez que la actora reclama una cantidad con base a la resolución unilateral por ella instada, resolución que no fue aceptada por la demandada, y que la demanda se sustenta en una causa diferente a la alegada en la carta que remitió comunicando la resolución anticipada del contrato; y haciendo valer la excepción de contrato no cumplido por la actora o previo incumplimiento por falta de pago de las rentas. Se formula reconvención en la cual se interesaba la condena a la parte demandada reconvenida de la suma de 362.292,33 euros por rentas pendientes de pago correspondiente a los años 2010 y 2011 y 553.601,32 euros por indemnización de daños y perjuicios por la resolución anticipada del contrato, y admitida a trámite la reconvención, se dio traslado de la misma a la actora principal, la cual contestó oponiéndose a los pedimentos de la demandante reconvencional.

3.- La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad al considerar, a modo de síntesis, que de la prueba practicada y contrato suscrito entre las partes, se produjeron las pérdidas a que se refería el contrato, y por tanto estaba justificada su resolución, y por ello, desestimando la reconvención, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Doña Celia y EL CONSILIARIO, S.L. se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previa exposición de antecedentes, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 1.124 del CC , doctrina y jurisprudencia que lo interpreta, y error en la valoración de la prueba, que centra en la prueba documental, documentos nº 23 y 24 de la demanda, por incumplimiento previo de la actora.

2º) Error en la valoración de la prueba documental y pericial, refiriendo el documento nº 11 de la demanda, ante la falta de constancia y acreditación de la existencia de pérdidas operativas del hotel.

3º) Nulidad o inexistencia de declaración de voluntad válida de las 'cartas de adhesión' (documentos nº 8 y 10 de la demanda) que fijan la renta variable en 2.010 y 2011.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero: Infracción del artículo 1.124 del CC , doctrina y jurisprudencia que lo interpreta, y error en la valoración de la prueba, que centra en la prueba documental, documentos nº 23 y 24 de la demanda, por incumplimiento previo de la actora.

Del nuevo examen de la prueba practicada que comprende la documental aportada, con especial consideración del contrato suscrito entre las partes y juicio celebrado, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes razones:

1ª) Sostiene la recurrente que el documento nº 23, folio 170 de autos, es un requerimiento de la propiedad para que la arrendataria demandante justificara los dos años de pérdidas precisos para la resolución, y no que de los mismos se desprenda que la propiedad no se oponía a que la liquidación de las rentas se produjera con posterioridad, como dice la sentencia apelada, en tanto que el segundo, documento nº 24, folio 172 de autos, según se alega, sería la respuesta del demandante al anterior, poniendo de manifiesto en 2012, una vez resuelto el contrato, que quedaba a disposición de la propiedad la documentación para verificar la causa de resolución, esto es, las pérdidas consecutivas en dos años, y no para verificar el margen bruto de explotación, ratificando el incumplimiento previo de la actora, por no haber entregado los pagarés que faltaban de los años 2010 y 2011, e informado en su momento de dichos márgenes brutos de explotación, conviene igualmente esta Sala con la sentencia que la propiedad estaba reconociendo explícitamente no haberse opuesto a que la liquidación de rentas pudiera llevarse a cabo en ese momento, y por ende prescindir de aquello previsto en el contrato, en lo que se basaría fundamental dicho incumplimiento, como se desprende del párrafo último del citado documento nº 23.

2ª) La testifical del acto del juicio es sumamente esclarecedora al respecto, cuando la directora del propio hotel, el encargado del departamento financiero y de zona, ponen de manifiesto de forma concluyente que la información atinente al margen bruto de explotación, era puesto en conocimiento de forma periódica al representante de la propiedad, en este caso, D. Jesús Manuel , descartando por otro lado en buena lógica, y cumplimiento contractual, la falta de entrega de los referidos pagarés por estar así consensuado, a la vista del resultado negativo del negocio.

3ª) Por otra parte, es significativo que no se hubiera producido queja o requerimiento alguno de la propiedad durante los ejercicios 2010 y 2011 por la no entrega de los pagarés que le correspondiera abonar a la actora, en concepto de rentas, o la justificación de los extremos documentales y contables, que sólo articula en dicho documento una vez resuelto el contrato, coligiendo de todo ello que la propiedad no sólo estaba informada puntualmente de la marcha negativa de la explotación, sino que se había consensuado la no entrega de los correspondientes pagarés por las pérdidas de explotación producidas, sin cuestionarse en momento alguno.

En consecuencia y, efectivamente, en relación con la resolución del contrato de obligaciones recíprocas que faculta al perjudicado para exigir su cumplimiento o resolución, pudiendo sólo solicitarla la parte que hubiera cumplido su contraprestación, al confirmarse tal circunstancia en el presente caso, es claro que no se ha vulnerado la doctrina y jurisprudencia al respecto ( SS.TS. de 7 de Marzo de 1983 , 24 de Marzo y 29 de Diciembre de 1997 , y 5 de Julio de 1999 , entre otras ), sin que conste incumplimiento alguno.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo:Error en la valoración de la prueba documental y pericial.-

Se refiere el documento nº 11 de la demanda, ante la falta de constancia y acreditación de la existencia de pérdidas operativas del hotel, según se alega; sin embargo no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:

1ª) Se dan por reproducidos los anteriores fundamentos, en el sentido de considerarse ya probado que la propiedad estaba periódicamente informada del resultado de explotación y ello le había llevado a consensuar el no pago de rentas durante el periodo descrito, hasta que se produce la resolución del contrato.

2ª) El informe pericial/auditor y certificación sobre los resultados económicos de los años 2010 y 2011, aportado como tal documento a los folios 80 a 106 de autos, no deja lugar de dudas; también el aportado por la actora como documento nº 2 de la contestación a la reconvención, folios 898 a 921, si bien del cotejo comparativo de los mismos se desprende que el primero de ellos se centra en determinar la existencia del margen bruto de explotación negativo durante los referidos ejercicios, a partir de la documentación auditada referida al control de gestión, determinante en orden a la resolución contractual producida, y por ende procedencia de la devolución de las rentas interesadas, en tanto que el segundo de ellos, y a la vista de la reconvención planteada, se circunscribe a acreditar la pérdida contable de dicha explotación, concepto distintos y distantes que justifican la invocada discordancia o contradicción que se viene a referir por la recurrente.

3ª) A ello se suma que los testigos-peritos Srs. Cornelio , o Héctor , corroboran ese margen bruto negativo de explotación, en tanto que la pericial de la demandada, folios 1.057 a 1.062 de autos, suscrita por el perito Norberto , conviene esta Sala con la sentencia de instancia que se refiere no a un propio dictamen, sino a la críticas de los criterios seguidos en los anteriores, referidas a las cuentas anuales o los registros contables auditados, adoleciendo de datos objetivos de propia elaboración que hubieran contradicho fundadamente los anteriores con resumen de explotación del que se derivara determinado resultado desvirtuando las pérdidas acreditadas por la parte demandante en sus informes periciales aportados.

En consecuencia, esa valoración de la prueba que la Sala asume en su integridad, por los fundamentos expuestos, es plenamente racional y lógica, siendo función propia de la instancia, sin que pueda ser sustituida por la valoración subjetiva de parte, ni conste vulneración de norma tasada de valoración, pues como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Julio de 2014 , ésta "...sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , entre otras) y, en tales casos, habrá de hacerse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).".

Para concluir, la STS de 16 de febrero de 2011 -y las que en ella se citan- dice que 'sólo cabe impugnar la valoración deldictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, quedando fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( STS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )', sin que concurra en el presente caso ninguna de las circunstancias apuntadas.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero.-Nulidad o inexistencia de declaración de voluntad válida de las 'cartas de adhesión'.-

Se funda en los documentos nº 8 y 10 de la demanda, que fijan la renta variable en 2010 y 2011, y se viene a poner de manifiesto que, por una parte, el consentimiento prestado por D. Jesús Manuel está viciado por la existencia de dolo en la actuación de D. Juan Luis , y por otra que Dª . Celia , no prestó consentimiento alguno a los citados documentos 8 y 10 del escrito de demanda. Dicha cuestión es la primera vez que la recurrente realiza formalmente estas alegaciones y argumentaciones en el proceso, como se colige del procedimiento tramitado en primera instancia, pues ni en el escrito de contestación a la demanda ni de reconvención, ni en la audiencia previa, ni en el propio juicio, consta se alegara la existencia de vicio del consentimiento alguno, como tampoco el hecho atinente a que la Sra. Celia no hubiese dado su conformidad a los pactos sobre rentas del Hotel El Bedel para los años 2010 y 2011.

Ello que supone introducir una fáctica 'ex novo', que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio 'pendente apellatione nihil innovetur', cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14 de octubre de 1991 y 21 de abril 1992 , de 13 de Diciembre de 1952 y 3 de Abril de 1993 , entre otras y STC 28 de septiembre de 1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7 de marzo de 2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29 de mayo de 2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999 .

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosDESESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal de DÑA. Celia y'EL CONSILIARIO S.L.'frente a HOSTELERÍA UNIDA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Madrid en fecha siete de julio de dos mil quince , rectificada por auto de fecha veinte de julio de dos mil quince, autos de Procedimiento Ordinario nº 16/13, la cual se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a