Sentencia Civil Nº 342/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 776/2013 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000776/2013

NIG: 3500442120110003856

Resolución:Sentencia 000342/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000668/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Segundo Esteban Andres Perez Aleman

Apelante JOMOCA LANZAROTE, S.L. Francisco Javier Navarro Garcia-Ramos Francisco Ojeda Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de septiembre de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 31 de julio de 2012

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Segundo ; JOMOCA LANZAROTE, S.L.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a la parte demandada, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 668/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, de fecha 31 de julio de 2012 , seguido a instancia como apelante, de D. Segundo , representado por el Procurador Don Esteban Andrés Pérez Alemán y asistido del Letrado Don José María Martín Sánchez contra JOMOCA LANZAROTE, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Ojeda Rodríguez y asistida del Letrado Don Javier Navarro García-Ramos; entidad que ha impugnado, a su vez, la sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMO LA DEMANDA presentada por la Procuradora D.ª Encarnación Pinto Luque en nombre y representación de D. Segundo contra 'JOMOCA LANZAROTE, S.L.', representada por el Procurador D. Jaime Manchado Toledo, y asimismo ESTIMO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por ésta última frente a D. Segundo , y en consecuencia

1.- ABSUELVO a 'JOMOCA LANZAROTE, S.L.' de cuanto se pretende frente a la misma en la demanda origen del presente procedimiento.

2.- DECLARO RESUELTO el contrato privado suscrito entre ambas partes el 7 de agosto de 2008 y el contrato celebrado en la misma fecha en escritura pública ante el notario D. Pedro Eugenio Botella Torres con número de protocolo 3.308, y aportados como documentos 2, 40, 41 y 42 de la demanda.

3.- DECLARO EN CONSECUENCIA la obligación de D. Segundo de restituir a 'JOMOCA LANZAROTE, S.L.' la suma de 60.000 euros (SESENTA MIL EUROS), contra la devolución por parte de esta última de las prestaciones entregadas a la firma del contrato de fecha 9/8/08: cesión de la cartera de clientes de la entidad 'Distribuciones Agua y Cerveza, S.L.', así como sus participaciones sociales; el derecho de representación que tuviere concedido sobre la entidad 'Aguas Roque Nublo, S.A.'; dos carretillas elevadoras, vehículo Ivecos Dayly Mod 35C12, matrículas .... SLD , .... MLK y .... PNQ ; vehículo Nissan TK 110.56/TK 56/2, matrícula .... RWG y furgón Opel Movano 2400, matrícula .... XRC , y asimismo DECLARO la obligación del actor a indemnizar a JOMOCA LANZAROTE, S.L. en concepto de daños y perjuicios en la suma de 107.571 euros (CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN EUROS), condenando a la reconvenida a pagar a la reconviniente dichas cantidades, más el interés legal de las mismas desde el 19 de octubre de 2011.

4.- ABSUELVO a D. Segundo del resto de lo pretendido en la reconvención.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días hábiles siguientes al en que se practique su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma D.ª. Ana Manella González, Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife y su partido. Doy fe.'

Por Auto de 13 de marzo de 2013 se rectificó la anterior sentencia por el referido Juzgado, siendo su parte dispositiva, literalmente copiada, la siguiente:

'NO HA LUGAR A ACLARAR la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012 dictada en el presente procedimiento en los términos que interesó la representación procesal de JOMOCA LANZAROTE, S.L., que se mantiene íntegramente, con la única excepción de rectificar el apartado segundo del fallo, en consecuencia donde dice '7 de agosto de 2.008' debe decir '9 de agosto de 2.007'.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio del que proceda, en su caso, contra la sentencia a la que se refiere la aclaración que se deniega.

Así lo acuerda, manda y firma S.Sª Dª Ana Manella González, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arrecife y su partido. Doy fe.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Habiéndose practicado prueba documental en esta segunda instancia, y tras oír a las partes sobre su resultado se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de abril de 2016.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan tanto la parte actora como la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que desestimó íntegramente la demanda y estimó parcialmente la reconvención.

La representación del demandante inicial recurre la sentencia alegando que el ejercicio de la acción resolutoria instada por el reconveniente en torno a la inhabilidad del objeto no procedía, por las siguientes consideraciones:

I) El término para el ejercicio de la acción había caducado al expirar en el plazo de seis meses de acuerdo con el artículo 1490 C.C . El cómputo se ha de iniciar en la fecha del contrato privado de cesión de cartera 9 de agosto de 2007, y la pretensión aduciendo el vicio de nulidad contractual acontece por el cauce de la demanda reconvencional el 23 de enero de 2012.

II) El plazo previsto en el artículo 1490 CC es de caducidad, citando las STS 9/11/1990 y 19/3/1994 .

En la alegación cuarta de su escrito expone la representación del apelante que también impugna la sentencia por razones de índole material pues el contrato en su estipulación cuarta determinó en aras al principio de autonomía de la voluntad, previsto y acogido en el artículo 1255 C.C ., en relación con el artículo 1258 CC , un régimen especial de atendimiento de pago para aquellas deudas que, contraídas con anterioridad a la transmisión de los bienes, se manifestasen en algún momento posterior, facultando al adquirente de los bienes a que redujera del precio de la venta el importe de la deuda manifestada.

Indica la parte que este régimen fue formulado con carácter general y sin limitación de cuantía ni de espacio temporal, pues cuando las partes quisieron convenir alguna limitación expresamente así lo consignaron, y ejemplo de ello es la cláusula adicional que obra en el mentado documento. A ello añade que no se debe olvidar la dimensión subjetiva del comprador, que es un comerciante, una sociedad que posee medios y estructura organizativa para prever, conocer y detectar la presencia de vicios en la cosa objeto del contrato, particular sobre el cual media una presunción, pues compete al comprador acreditar que ha desplegado la diligencia debida.

Invoca la representación del recurrente las cláusulas 4ª y 5ª del contrato, fijadas en favor del comprador, por la que se le facultaba para que compensara el importe de la reclamación del previo de la venta, sin fijación de quántum, ni de número, sino sólo atendiendo al momento en que se contrae aquélla, siempre que fuese anterior al 9 de agosto de 2007.

En la alegación quinta de su escrito expone la parte que el régimen aludido atendía a una segunda función, reducir a su última expresión el efecto jurídico de la condición resolutoria táctica, acogida en el artículo 1124 C.C . para loc contratos sinalagmáticos.

Considera la parte que la categoría conceptual del vicio oculto ( art. 1484 C.C .) se ha de entender desde una perspectiva funcional, siempre que hagan inútiles la función a la que está llamada la cosa objeto del contrato. En este caso la carencia de función se traduce en que la empresa quede inoperativa, lo que no acontece pues queda acreditado con la información registral que aún el 24 de abril de 2012 se encontraba operativa, situación que acontecía en el momento de contestar a la reconvención, conforme a los depósitos de cuentas aportados al Registro Mercantil.

Estima la parte que si no ha acontecido la inoperatividad de la empresa, no se justifica la sanación, y el débito existente no cabe entenderlo objetivamente relevante para limitar el desarrollo de la actividad de la empresa.

En la alegación sexta de su escrito analiza la actora apelante los requisitos que deben concurrir para el saneamiento por evicción de vicios ocultos:

a) El vicio ha de ser oculto, no manifiesto o externo, lo que no concuerda con el tenor de la estipulación de la escritura pública al fijar las partes una cobertura consistente en la reducción del importe del precio a pagar.

b) No cabe que el sujeto adquirente sea un experto con formación, en este caso una persona jurídica mercantil, lo que excluye el error.

c) El adquirente no desplegó la diligencia media exigible a un comerciante ( art. 1266 C.C .).

d) El defecto ha de ser grave y hacer la cosa imposible para el uso a la que se la destina, y en este caso la empresa ha continuado su actividad ordinaria.

e) El vicio ha de preexistir a la cosa y subsistir al momento de la entrega, y así se nos refleja en el acto de la traditio instrumental de la venta de que existieran las mencionadas deudas.

f) El vendedor no impugnó el documento, sino que la imposibilidad la manifiesta después de la entrega de la cosa, lo que hace operativo el artículo 1486 que permite desistir del contrato o una rebaja del precio, y el comprador no acoge ninguna de estas dos opciones.

g) La responsabilidad del vendedor se reguló consensuadamente y se pautó en las estipulaciones, y no en la forma fijada en el artículo 1485 CC , pacto lícito conforme al artículo 1102 C.C .

h) No consta probado que el vendedor conociera la existencia del vicio con anterioridad a la venta y no existe presunción contra el vendedor.

Considera esta parte que la conjugación de estos elementos no conduce al campo del incumplimiento que es lo que haría plenamente operativo el artículo 1124 C.C ., en contra del parecer de la instancia, sino a un cumplimiento defectuoso, lo que hace desplegar con plena eficacia jurídica el clausulado previsto por las partes, en concreto el contenido de la cláusula cuarta y quinta, y no considerar el contrato por resuelto.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva resolución en la que se reconozca el derecho a Don Segundo de que le sea abonado el importe de 143.000 euros, solicitado en la primera instancia, y todo ello con expresa condena en costas en la instancia al 'recurrente' (sic) por su temeridad manifiesta al formular demanda reconvencional.

SEGUNDO.- Si bien la parte demandada y reconviniente impugnó a su vez la sentencia dictada en la primera instancia en determinados extremos que serán objeto de análisis con posterioridad, la parte principal, y demandante inicial, no contestó a la impugnación. De esta forma, la revisión de la sentencia por este Tribunal viene estrictamente limitada a lo que las partes han aducido en sus respectivos escritos de recurso, y, concretamente, en cuanto a la posición de la parte apelante principal, a las alegaciones resumidas en el anterior fundamento. No ataca por ello dicha parte los hechos que declara probados la sentencia de instancia, ni la valoración probatoria que efectúa la Juez a quo.

Es cierto que se recurre la estimación de la reconvención, por considerar que la acción está caducada, o, incluso para el caso de que no se considere caducada, por considerar que no debió estimarse la resolución contractual por las razones materiales que invoca, al no estar, al entender de la apelante, en un caso de los previstos en el artículo 1124 C.C ., ni resultar inoperativa la empresa transmitida.

El recurso se limita a esos dos extremos, puesto que no se atacan por dicha parte pronunciamientos relevantes de la sentencia, y así, la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, o la cuantificación de tales daños y perjuicios que concede a favor de la reconviniente y a cargo del actor reconvenido la sentencia de instancia. Por el contrario, se acepta expresamente la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato aunque se niega que el mismo pueda ser causa o fundamento de la resolución pretendida y acordada por la sentencia apelada.

Queda vedado a la Sala entrar a conocer sobre extremos no impugnados.

En cuanto a las alegaciones sobre la caducidad de la acción, la parte recurrente califica la acción ejercitada como una acción redhibitoria, derivada del saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida, y considera que dicha acción ha caducado en el momento de formular la reconvención, al estar sujeta al plazo de seis meses que contempla el artículo 1490 del Código Civil , a contar desde la fecha de los contratos, esto es, desde el 9 de agosto de 2007.

En la demanda reconvencional se afirma que se ejercita una acción resolutoria con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , aplicando la doctrina del alliud pro allio, es decir, considerando que la cosa entregada era distinta a la vendida, pues 'no se entregó lo comprometido, sino algo muy diferente y completamente inhábil a los fines de su representada', tratándose de un incumplimiento grave, con contravención de los artículos 7.1 y 1258, con cita de la STS 35/2010 de 17 de febrero , y las que a su vez ésta cita, que considera que la acción por incumplimiento cuando existe un alliud pro allio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias establecido en el artículo 1486 CC .

La sentencia apelada acoge esta alegación y argumenta que el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de julio de 1947 , 30 de noviembre de 1972 , 12 de marzo de 1982 , 20 de octubre de 1984 , 8 de marzo de 1989 , entre otras, mantiene que cuando se está en presencia de un aliud pro alio, significado por la entrega de cosa distinta, en cuanto que no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin de destino (que es precisamente el supuesto examinado), es equiparable a la falta de entrega, a la que corresponde no el plazo de prescripción de las acciones por causa de vicios de la cosa, sino de falta de entrega, a la que alcanza el plazo de prescripción de quince años, establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales, rechazando la caducidad invocada.

La Sala en principio debe rechazar la caducidad de la acción, al no ejercitar la demanda reconvencional la acción edilicia sujeta al plazo de caducidad señalado por la parte recurrente. Ello sin perjuicio de analizar el segundo de los motivos de apelación, de carácter material o sustantivo como refiere dicha parte en su recurso, esto es, si concurre en el caso enjuiciado el supuesto de incumplimiento resolutorio sostenido en la reconvención, y aceptado en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo como supuesto de entrega de cosa distinta a la pactada.

TERCERO.- Para la correcta resolución del recurso conviene la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-2- 2010, nº 35/2010, rec. 2579/2005 , que aborda la posibilidad de existencia de aliud pro alio en el contrato de suministro mercantil, cuya doctrina cabe aplicar al presente caso aun cuando se trate de un contrato de compraventa de todas las participaciones sociales de una entidad mercantil, sociedad limitada unipersonal, asociado a otro de transmisión de cartera de clientes, en el que, además aparecen otros elementos o activos materiales de los que se sirve la empresa cuyas participaciones serán objeto de transmisión, para el ejercicio de su actividad económica de distribución.

Indica la STS citada: "La existencia de aliud pro alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato 'sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren (...) las legítimas aspiraciones de la contraparte' ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ), admitiendo el 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización (del bien objeto del mismo...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato'.

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris (en cuanto menos), sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC núm. 3861/2001 ).

La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC núm. 1086/2004 ), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

B) De acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso examinado no puede compartirse la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio. En efecto, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos.

Aun siendo esto así, podría argüirse que el artículo 336 CCom impone al adquirente que examina las mercancías en el momento de recibirlas la carga de formular una reclamación inmediatamente o en el plazo de cuatro días si las recibe enfardadas o embaladas.

En el caso examinado, sin embargo, no puede afirmarse que la parte adquirente haya podido examinar a su satisfacción el género suministrado, puesto que, según la declaración probatoria de la sentencia dictada en primera instancia, no contradicha por la sentencia de apelación recurrida, el carbón era suministrado en unos camiones en los que la carga se había distribuido artificiosamente con la finalidad de que, mediante un acuerdo fraudulento con empleados de la Central Eléctrica, la comprobación mecánica verificada a la entrada en las instalaciones de la actora ofreciera resultados falsos.

De estos hechos se infiere que no puede aplicarse la caducidad derivada del artículo 336 CCom . La existencia de un grave incumplimiento de carácter doloso de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados encaminado a alterar el resultado del reconocimiento lleva consigo que, de acuerdo con los usos comerciales y la buena fe, el examen de la calidad del carbón realizado por la parte actora en condiciones fraudulentas provocadas por la contraparte no pueda considerarse como índice apto para presumir según la ley la aceptación de la calidad del carbón suministrado."

También resulta adecuada la cita, aun no tratándose del ejercicio de una acción resolutoria, de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 19-1-2001, nº 27/2001, rec. 3687/1995 , en la que acuerda la Sala desestimar el recurso de casación interpuesto por los vendedores de las acciones, que fueron condenados a pagar a la compradora la deuda tributaria contraída a consecuencia de la suscripción de seguro de capitalización.

Señala el tribunal que de lo que se trata no es de una reclamación por vicios ocultos, sino de responsabilidades que se exigen a consecuencia de incumplimiento contractual que opera por insatisfacción objetiva en la parte compradora, pues se la impuso un desembolso no previsto ni asumido contractualmente, para hacer efectiva la reclamación de hacienda a consecuencia de las actas de descubierto.

Dice la referida sentencia:

"En el último motivo se denuncia infracción del artículo 1481 'in fine', así como del 1475 del Código Civil , para sostener que la responsabilidad exigida a los vendedores que recurren se deriva de la pérdida de valor de la cosa adquirida, por razón del pago impuesto de la obligación tributaria contraída, y que no se tuvo en cuenta al tiempo de la venta del accionado de 'Gestión Patrimonial O., S.A. (...), tratándose de obligaciones de los socios vendedores consecuencia de una evicción por la actuación fiscalizadora de la Administración.

Resultan certeras las conclusiones decisorias del Tribunal de Instancia en cuanto decretó que no se trataba de concurrencia de vicios ocultos, a lo que ha de agregarse de efectiva situación de evicción, sino de responsabilidades que se demandan y exigen por consecuencia de incumplimiento contractual a cargo de los vendedores interpelados. Se trata de una obligación expresamente asumida y de la que pretenden liberarse, sin base fáctica demostrada y apoyo legal alguno, viniendo a ser indiferente, dentro del marco procesal del pleito, que hubieran intervenido o no en las actuaciones inspectoras llevados a cabo y el momento en que descubrieron el impago del tributo que correspondía a la sociedad.

El incumplimiento opera por insatisfacción objetiva en la parte compradora ( S. de 30-6-2000 ), al imponérsele unos desembolsos no previstos ni asumidos contractualmente para hacer frente a la reclamación de Hacienda como consecuencia de las actas de descubierto que fueron levantadas."

En el presente caso, la parte actora apelante no ataca los hechos declarados en la sentencia, a saber, que 'de la propia documentación aportada por la demandada reconviniente, y no negada por el actor, resulta que fueron numerosísimas las reclamaciones y procedimientos judiciales y extrajudiciales anteriores a la celebración del contrato: deudas con la Tesorería de la Seguridad Social (documentos nº 237 y 238 de la contestación), sanciones del Cabildo de Lanzarote (documentos 260 a 288), deudas con la Agencia Tributaria por retenciones no presentadas ni ingresadas (docs. 240 a 243, 254 a 257), ejecución judicial (docs. 3 a 6, 10, 244, 290 y 232) y numerosos procedimientos judiciales, declarativos y ejecutivos, instados sobre 'Distribuciones de Aguas y Lanzarote, S.L.', entre otros. Además, los vehículos objeto de contrato no podían ser utilizados pues pesaba sobre ellos un contrato de leasing, también reclamado, que hubo de ser abonado por la demandada reconviniente y que no podían ser transmitidos, al haber faltado a dicha estipulación el actor reconvenido. Dichas reclamaciones no constituían simplemente cantidades a descontar del precio total de venta convenido, sino que tenían una indudable influencia sobre funcionamiento de la empresa adquirida por JOMOCA LANZAROTE, S.L.; como expuso en el acto del juicio el representante legal de dicha mercantil, al enumerar todas las deudas y reclamaciones pendientes, que originaron problemas con proveedores, entidades bancarias y clientes que impedían, obviamente, el normal funcionamiento de la empresa, lo que decididamente frustraba la legítima expectativa que el comprador tenía al adquirir de D. Segundo la empresa 'Distribuciones de Aguas y Cerveza, S.L.', incluso por la imposibilidad de emplear los vehículos y carretillas de la empresa, su cartera de clientes, o la necesidad de afrontar todos los gastos derivados de los procedimientos judiciales y administrativos pendientes'.

En este caso existe y se acredita una actuación dolosa del vendedor a través de la deliberada ocultación de los procedimientos judiciales y administrativos pendientes contra la sociedad cuyas participaciones sociales transmite en bloque a la entidad reconviniente, iniciados con anterioridad al negocio de transmisión, y en los que el vendedor estaba personado o había sido citado personalmente, arrojando las deudas preexistentes una cantidad muy superior al precio pagado por dichas participaciones sociales, de 60.000 euros, cantidad que, además, el actor manifestó que iba a destinar al pago de la deuda con Banco Popular por el leasing del vehículo Nissan, de la que el actor era fiador solidario como persona física.

Del interrogatorio de las partes y declaración del testigo resulta que el testigo, Don Daniel , era trabajador de la empresa Distribuciones de Agua y Cerveza S.L.y por ello conocía la voluntad del dueño, administrador y único socio de la misma, Don Segundo de venderla. En este propósito el señor Segundo firmó con una tercera entidad (Garcalle S.L., documentos 7 y 8 de la reconvención) la transmisión de la representación de cervezas Alhambra y la cartera de clientes, y ofrecía la venta de la representación y distribución de Aguas Roque Nublo y la cartera de clientes del agua, poniéndose el testigo en contacto con su hermano, Don Jaime , por ser administrador y partícipe de una empresa, JOMOCA LANZAROTE S.L., a la que le podía interesar.

JOMOCA LANZAROTE S.L. estaba interesada en la adquisición de la industria, es decir, los elementos que permitían la continuación de la actividad económica de distribución de agua, comprendiendo por ello la representación del producto y la cartera de clientes, pero también la nave y los vehículos para el almacenamiento y transporte de la mercancía. Sin embargo el propietario arrendador de la nave advirtió que si se producía un traspaso elevaría la renta, circunstancia que llevó a que por parte del vendedor se ofreciera la transmisión de todas las participaciones sociales de la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. de tal manera que JOMOCA LANZAROTE, S.L. pasara a ser el único socio, conservándose todos los contratos.

Este parece ser el origen de que el negocio se estructurara en dos contratos distintos de la misma fecha, uno privado y otro otorgado en escritura pública. En el contrato privado, tras exponer que la mercantil Distribuciones de Agua y Cerveza es la distribuidora exclusiva de agua Roque Nublo y otros productos para las islas de Lanzarote y Fuerteventura, y contemplándose asimismo en el expositivo que a continuación de su firma Don Segundo venderá el 100% de las participaciones sociales de Distribuciones de Agua y Cervezas, S.L. Unipersonal a la referida JOMOCA LANZAROTE S.L., se recoge como objeto del mismo la 'Cesión de la cartera de clientes', puesto que al nuevo accionista interesa continuar con la explotación de las distribuciones de los antedichos productos.

Según la estipulación cuarta del contrato privado el vendedor vende los derechos de representación que tuviere concedido por la entidad Aguas Roque Nublo S.A., mediante contrato de agencia de 9 de diciembre de 2004, lo que implica la renuncia de D. Segundo y/o Distribuciones de Agua y Cerveza S.L.U. al contrato firmado con Aguas Roque Nublo, S.A.

También se venden, en la estipulación quinta, una serie de vehículos de los que la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. dice ser propietaria, dos carretillas elevadoras, y los vehículos que se citan (4 camiones y un furgón), obligándose Don Segundo a firmar todos los documentos necesarios para la efectiva transmisión de dichos bienes.

El documento público se limita a la compraventa de participaciones sociales de la empresa Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., transmitiéndose por parte de Don Segundo a JOMOCA LANZAROTE S.L. la totalidad de las mismas, continuando la entidad como sociedad unipersonal con el nuevo socio único.

Afirma el representante de la reconveniente que la redacción de los contratos la efectuó el vendedor.

Tras la firma de los contratos, seguidamente en la misma fecha se eleva a público el cese del administrador y el nombramiento de nuevo administrador.

Relata el testigo que tras la adquisición de las participaciones se remitió un fax a todos los proveedores poniéndoles en conocimiento el cambio habido en la Dirección de la empresa, y el nombre del nuevo administrador, y es muy significativo cómo relata el testigo que a los dos o tres días se personaron en la empresa los proveedores reclamando facturas pendientes, la naviera les retuvo un cargamento de Aguas por deudas, y empezaron a llover las reclamaciones. También empiezan a tener conocimiento de las deudas con la TGSS, sanciones administrativas impuestas por el Cabildo de Lanzarote, y ejecuciones judiciales.

En cuanto a los vehículos, además de pesar un leasing sobre el Nissan, impagado, otros dos vehículos estaban a nombre de una tercera empresa HAMBRALANZ, que se negó a firmar los papeles porque había presentado una demanda contra Distribuciones de Agua y Cerveza (como documento 1 de la reconvención se aporta el contrato firmado entre el actor como representante de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. y HAMBRALANZ S.A., de 7 de junio de 2004, en el que adquirió de ésta las representaciones de a cerveza Alhambra y del Agua Roque Nublo). A ello se añade que las sanciones de la Consejería de Transportes, en expedientes iniciados en los años 2004 y 2006 (doc. 143 a 213) impiden la circulación de los vehículos sancionados por la retirada de la tarjeta de transporte.

De esta forma, ya en fecha 3 de octubre de 2007, transcurridos menos de dos meses desde la firma del contrato, se remite burofax por JOMOCA LANZAROTE S.L. dirigido a Don Segundo , en el domicilio por él designado en los contratos, y que continúa siendo su domicilio en los presentes autos, exponiendo las deudas objeto de reclamación a la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. de que se tiene conocimiento hasta esa fecha y cuyo origen es anterior a los contratos, por 122.171,71 euros. En el burofax, que figura entregado a un familiar en dicho domicilio el día 4 de octubre se citan la estipulación cuarta de la escritura y la séptima del contrato de cesión de cartera de clientes, estipulaciones en las que la parte vendedora manifiesta que la sociedad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. no tiene deudas ni débitos de cualquier tipo con entidades públicas o privadas ni con particulares y/o empleados, estando al corriente en el pago de impuestos, contribuciones y gravámenes de cualquier tipo, tanto de ellos como de sus bienes; asimismo no se encuentra pendiente ningún procedimiento judicial o ejecutivo en su contra.

Específicamente manifestaba esta estipulación 'que no tiene trabajadores y está al corriente de las cuotas de la Seguridad Social y demás obligaciones laborales. Además de las actas, libros de comercio, y en general la contabilidad de la sociedad están llevados en debida forma y llevados al día.'

Se advierte en el burofax por la entidad compradora remitente de la aplicación de esta deuda al precio pendiente de pago.

Con posterioridad a la remisión de este burofax aparecerán otras reclamaciones, del arrendador de la nave, apremios de la Agencia Tributaria, etc.

A ello se añade que en la contabilidad de la sociedad aparece un asiento contable de 350.000 euros de fecha 1 de enero de 2007, sin respaldo documental alguno, requiriendo JOMOCA LANZAROTE S.L. a Don Segundo para que reintegre la documentación que soporte el asiento a través del burofax de 24 de diciembre de 2007 que se remite el 27 de diciembre de 2007 al domicilio del mismo, quien no lo retiró pese a ser avisado. Esta circunstancia, como aclara el representante de la entidad Don Jaime en el interrogatorio era enormemente relevante porque se cerraba el ejercicio y no cuadraban las cuentas, apareciendo un superávit ficticio, sin que ese ingreso estuviera en poder de la sociedad, ignorándose todo sobre ese asiento.

Ante la falta de respuesta finalmente JOMOCA LANZAROTE S.L. formula querella criminal contra el señor Segundo el 26 de diciembre de 2007, transcurridos cuatro meses y medio de la venta, que da lugar a las Diligencias Previas 5/2008 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife.

Después de trasladada la querella al querellado y convocado el mismo para recibirle declaración para el 30 de abril de 2008, precisamente cinco días antes de la misma, el 25 de abril de 2008, es Don Segundo quien remite burofax a DISTRIBUCIONES DE AGUA Y CERVEZA S.L. comunicándole que en la contabilidad de la entidad con fecha 1 de enero de 2007 figura asiento contable de venta de cerveza, y que fue un 'error contable el reflejar ese hecho, ya que no llegó a producirse tal venta'. El burofax añade que 'Se aporta el diario de la contabilidad del ejercicio 2007 hasta que don Segundo vende la empresa'.

Este burofax implica un reconocimiento de la errónea contabilidad, así como de haber retirado documentación contable de la empresa el vendedor, como denuncia la entidad JOMOCA en el burofax de 24 de diciembre de 2007.

Sin embargo, en la declaración que presta el señor Segundo ante el Juzgado de Instrucción el 30 de abril de 2008 (folios 541 y ss de las actuaciones), niega que se llevara documentación, y responde 'que no sabe si aparece un asiento en la contabilidad de 350.000 euros en la base de datos del ordenador'. Reconoce haber recibido el burofax de octubre remitido por Don Jaime .

Las Diligencias se sobreseen por Auto de 11 de junio de 2008, frente al que se interpone por la parte querellante recurso de reforma (doc. 291), que es desestimado por Auto de 13 de octubre de 2008 (doc. 319).

Además de las sentencias y ejecuciones anteriores, como la sentencia de 9 de febrero de 2006 del Juzgado de lo social 1 de Arrecife en autos 1195/2005, la Ejecución de Título No Judicial instada por Banco Popular seguida con el número 10/2007 ante el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Arrecife, o la Ejecución 1/2007 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Las Palmas a instancia de Transmediterránea Cargo S.A., empiezan a recaer sentencias condenatorias en los procedimientos civiles contra Distribuciones de Agua y Cerveza, como la sentencia de 16 de junio de 2008 dictada en el Juicio Ordinario 534/2007, posterior a monitorio, del Juzgado de 1ª Instancia 8 de Arrecife seguido a instancia de Cofidesa (folios 585 y ss, doc. 289), o la posterior sentencia de 30 de marzo de 2009 dictada en autos de Juicio Ordinario 300/2007 del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Arrecife , seguido a instancia de Hambralanz S.L. (folios 644 y ss, doc. 320), y la sentencia de 11 de septiembre de 2009 dictada en el Juicio Ordinario 38/2009, posterior a monitorio, del Juzgado de 1ª Instancia 8 de Arrecife seguido a instancia de Carburos Metálicos S.A. (folios 585 y ss, doc. 289).

JOMOCA remite un nuevo burofax al señor Segundo el 8 de septiembre de 2008 (doc. 315 a 318), a su domicilio, y de nuevo dejado aviso queda caducado por la inactividad del señor Segundo . El 20 de mayo de 2009 se formula denuncia por Don Daniel contra Don Segundo ante la Dirección General de Policía de Arrecife, por amenazas (folio 665, doc. 323), y ese mismo día Don Segundo remite burofax a JOMOCA LANZAROTE S.L., a la atención de Don Jaime , reclamando un apoderamiento de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. para reclamar para sí el cobro a Garcalle de cantidades debidas (250.000 €) en virtud del contrato de transmisión de cartera de cerveza ya aludido (doc. 7 y 8 de la reconvención).

Finalmente el 19 de junio de 2009 se remite nuevo burofax por JOMOCA LANZAROTE S.L. a Don Segundo (folios 685 y ss, doc. 333 y ss de la reconvención) en el que tras hacer un relato de hechos y comunicar que JOMOCA LANZAROTE ha atendido deudas de Distribuciones de Agua y Cerveza por 47.571,53 euros, y existen otras deudas no atendidas pero que se reclaman a la entidad derivadas de sentencias y reclamaciones judiciales (entre otras 33.151,29 euros a favor de Hambralanz autos 300/2007, 92.339,53 euros deuda a Banco Popular, 5.699,9 a favor de Cofidesa autos 534/2007, etc), y que respecto de la reclamación a Garcalle se le recuerda que se le requirió la documentación que respaldara el asiento contable a lo que respondió que era un error, la remitente imputa un incumplimiento grave de los contratos a Don Segundo y que se ha intentado extrajudicialmente la resolución de todos los contrato como consecuencia de su incumplimiento, indemnizando a JOMOCA LANZAROTE S.L. de los daños y perjuicios sufridos, sin que se alcanzara un acuerdo a pesar de los múltiples intentos, y se le comunica que JOMOCA seguirá haciendo frente a las deudas de Distribuciones de Agua y Cerveza pero que visto el estado económico de esta entidad se procederá a su disolución. Este burofax se entrega al destinatario el 20 de junio de 2009 (folio 691).

En consecuencia, a través de este burofax ya se reclama por JOMOCA LANZAROTE S.L. la resolución contractual por incumplimiento grave que es objeto de la acción reconvencional ejercitada en estos autos.

Se constata por ello la gravedad del incumplimiento, y la inviabilidad de la empresa transmitida, que efectivamente, aun cuando no se ha disuelto formalmente la sociedad mercantil y se han seguido presentando cuentas anuales según las certificaciones del Registro a las que se refiere el actor recurrente, sí se prueba que la misma quedó sin actividad, y de hecho en la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada en las cuentas del ejercicio 2010 no aparecen ingresos ni cifra de negocio, y sí únicamente gastos, y expresamente consta (folio 740) que la sociedad permaneció inactiva todo el año 2010, y en los ejercicios anteriores 2009 y 2008 los resultados contables fueron de pérdidas, y así por ejemplo 42.941,78 euros en el ejercicio de 2008.

Las circunstancias expuestas revelan una conducta del vendedor incumplidor grave que, en definitiva ha impedido a JOMOCA LANZAROTE S.L. la realización del fin del contrato, esto es, la continuación de la actividad económica de la sociedad DISTRIBUCIONES DE AGUA Y CERVEZA S.L., por la ocultación dolosa de la situación económica real de la misma, incluyendo errores contables de magnitud, lo que privó sustancialmente a la entidad JOMOCA como contratante de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

El Tribunal comparte por ello la conclusión y la valoración de la Juez a quo, puesto que en el presente caso el incumplimiento resulta de una relevancia tal que merece la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , y cabe considerar que se ha entregado cosa distinta puesto que la sociedad cuyas participaciones se transmiten en bloque, la cartera de clientes, los derechos de representación y distribución de Aguas junto con los elementos y vehículos que se obligaba a transmitir el recurrente para la continuación de la explotación de la actividad económica de distribución, que no fueron transmitidos o no pudieron utilizarse, resultó inhábil para el cumplimiento de su finalidad, quedando inoperativa.

Las estipulaciones pactadas en los contratos como cláusulas de estilo de carácter genérico, que permitían descontar de los pagos pendientes del precio las deudas que pudieran surgir contraídas por la entidad antes de la transmisión de la cartera de clientes y los derechos de representación y distribución de Aguas Roque Nublo, S.L. (estipulación séptima del contrato privado), o que habilitaban a la parte compradora para reclamar al vendedor la cantidad que abone o se vea obligada a abonar la compradora por las eventuales deudas que aparecieren a nombre de la sociedad transmitida o de sus bienes, originada antes de la fecha de la escritura (estipulación cuarta de la escritura pública), no pueden considerarse justificadoras de un incumplimiento de tal magnitud que la suma de las deudas abonadas y las pendientes de abonar, todas ellas generadas antes de la transmisión, y muchas de las cuales tenía pleno conocimiento anterior el transmitente por provenir de expedientes administrativos o procedimientos judiciales en curso en los que estaba personado o había sido notificado personalmente, arroje un importe superior al precio retenido, y colapsen la actividad económica de la sociedad mercantil generando pérdidas y quedando inoperativa, en tan breve plazo.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso que formula la parte actora.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la entidad demandada y demandante de reconvención JOMOCA LANZAROTE S.L. se insiste en primer lugar en la excepción de falta de legitimación activa de Don Segundo para el ejercicio de la acción de reclamación del pago de la cartera de clientes de la mercantil Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. en la demanda inicial del procedimiento, aduciendo que ni la sentencia dictada en la instancia, ni el Auto de 13 de marzo de 2013 que desestimó la solicitud de complemento de la anterior, dan respuesta a esta excepción.

Insiste esta parte en que la cartera de clientes no era de la propiedad de Don Segundo , sino de la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., por haberlo así previsto en los contratos redactados a instancias del actor reconvenido.

En segundo lugar, impugna esta parte el pronunciamiento de la sentencia acerca de la estimación parcial de la demanda reconvencional, en particular, el no acogimiento del pedimento señalado como D del suplico de la demanda reconvencional, en el que se solicitaba que se declarara que D. Segundo no pudiera reclamar por sí, ni mediante cesión a tercero, el reembolso de las cantidades que hubieran podido apremiarse sobre su patrimonio o que él mismo o por su cuenta hubiera tenido que abonar dimanante de los contratos, escrituras o convenios que en su día firmó la mercantil Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. con anterioridad al 9 de agosto de 2007, y en los que el demandado interviniese como fiador, garante, avalista o responsable subsidiario de la misma.

Refiere la parte que impugna dicho pronunciamiento en la doble vertiente, por un lado por la no imposición de costas de la estimación de la demanda reconvencional, que considera es sustancial en los pedimentos efectuados al respecto, y, por ello, debía conllevar el pago de las costas al actor reconvenido.

Y, por otro lado, añade, por el no acogimiento de la declaración de imposibilidad de que el actor reconvenido pudiera ejercitar frente a su mandante la acción de reembolso que la ley le concedería por los importes que al mismo le hubieran sido apremiados o hubiere abonado como fiador de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. a terceros, por contratos anteriores al 9 de agosto de 2007, y que, de no mediar pronunciamiento citado, entiende podría el señor Segundo accionar frente a la propia Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. , e inclusive frente a JOMOCA. Considera esta parte que el pronunciamiento tenía su justificación por la situación de los procedimientos de ejecución instados por Banco Popular y Hambralanz, en los que figura como ejecutado el señor Segundo , y en los que se había iniciado el apremio de sus bienes y, por lo tanto, había surgido la posibilidad de repetir frente a su afianzada.

Reconoce la parte impugnante que declarada en la sentencia la resolución de los contratos, la viabilidad de la posible acción de repetición frente a Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. o frente a JOMOCA por los pagos o apremios que hubiera soportado el señor Segundo sería cuestionable, pero, a su juicio, no excluye que pudiera darse el caso al no resolverse expresamente sobre esa acción en la sentencia, o desestimarse la misma, y poder entenderse que no fue el objeto del procedimiento al surgir con posterioridad al inicio del pleito.

En tercer lugar impugna la representación de JOMOCA LANZAROTE S.L. el pronunciamiento de la sentencia relativo a las restituciones que establece su fallo al declarar resueltos el contrato privado y la escritura. No está de acuerdo con la restitución de los siguientes bienes y derechos:

- el derecho de representación que tuviere concedido sobre la entidad 'Aguas Roque Nublo, S.A.';

- dos carretillas elevadoras,

- vehículo Ivecos Dayly Mod 35C12, matrículas .... SLD , .... MLK y .... PNQ ;

- vehículo Nissan TK 110.56/TK 56/2, matrícula .... RWG

- y furgón Opel Movano 2400, matrícula .... XRC

Refiere la parte que dichos bienes y derechos no son objeto del contrato privado de 9 de agosto de 2007 ni de la escritura de venta de participaciones sociales de la misma fecha, si bien se alude a los mismos en el contrato privado.

En cuanto al derecho de representación de Aguas Roque Nublo afirma esta parte que se trataba de un derecho que pertenecía a Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. y que luego ha decaído, puesto que al transmitirse las participaciones sociales de la entidad se transmitía también su patrimonio, y ese derecho formaba parte del patrimonio de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. y al decretarse la restitución del precio de las participaciones ello suponía la restitución de la titularidad de las participaciones y con ello, del patrimonio que hubiera en la sociedad, ya que nada se peticionó por el actor reconvenido al respecto. Se trata, a su entender, de una incongruencia en cierta medida ultra petita, ya que ninguna de las dos partes solicitó que se restituyesen los bienes que pertenecían a Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., sino, únicamente, por esta parte, el reembolso de los importes satisfechos al actor reconvenido.

Entiende esta parte que en el pronunciamiento de la restitución de la propiedad de las participaciones sociales de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. va inserto y forma parte del mismo los bienes y derechos que conformen el patrimonio de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. en ese momento, sin que quepa hacer distingos o concreciones, pues nada de ello se reclamó por ninguna de las dos partes, ni la Ley dispone que se dé.

Insiste en que las prestaciones que fueron objeto de los contratos declarados resueltos era por un lado la cartera de clientes de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. y, por otro, la propiedad de las participaciones que conforman el capital social de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L.

Estima esta parte que de la misma forma sucede con los vehículos disponiéndose la restitución de los mismos al actor reconvenido por parte de JOMOCA, cuando los mismos no fueron objeto de contraprestación concreta y determinada, sino que se manifestó en el contrato privado que eran propiedad de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. y no de D. Segundo , y que el señor Segundo se obligaba a formalizar los documentos precisos para la transmisión de los mismos a quien se designase.

A ello añade que los vehículos .... MLK y .... XRC estaban a nombre de terceros desde la firma de los contratos, lo que no sólo impidió disponer de los mismos, sino que impide restituir éstos al actor reconvenido como se acuerda en la sentencia de instancia. El vehículo .... RWG se indicó que estaba afecto a operaciones financieras.

Por ello la restitución de los vehículos que se ordena en la sentencia no es conforme a derecho ni se ajusta a los contratos suscritos ni puede considerarse una consecuencia legalmente prevista de la resolución de los contratos, siendo dichos bienes propiedad de la mercantil que precisamente en la instancia se rechazó traer al procedimiento.

En cuarto lugar expone la representación de JOMOCA LANZAROTE S.L. que la sentencia incurre en incongruencia interna pues por un lado expone que en cuanto a los bienes de la empresa objeto de transmisión habrá de aplicarse, caso de no ser posible su restitución in natura, lo dispuesto en el artículo 712 LEC , y, por otro lado, dispone que se le restituya al actor reconvenido alguno de los bienes de la empresa transmitida, vehículos, y no la propia empresa en sí.

Abunda esta parte en que el derecho de representación de Aguas Roque Nublo no tuvo virtualidad tras la firma de los contratos por la imposibilidad de desarrollar la actividad de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. al no contar con los medios que se habían previsto (vehículos, instalaciones, etc), y tener que hacer frente a numerosísimas incidencias con proveedores, administraciones y acreedores. A ellos se añade que la empresa envasadora se encuentra en concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Las Palmas, procedimiento de concurso voluntario 73/2013 del que parece que resultará la liquidación de dicha envasadora, resultando por ello cuestionable que deba restituirse un derecho de representación que no se entregó en las condiciones pactadas y es más que cuestionable que tenga vigencia en el momento de materializarse ocasionando un enriquecimiento injusto del actor reconvenido en detrimento de la demandada reconviniente.

Tras pedir la práctica de prueba documental en esta segunda instancia termina suplicando a la Sala que con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y estimación de la impugnación de la sentencia que por su parte se formula, se declare:

- Que el actor reconvenido carecía de legitimación activa ad causam para reclamar la cantidad interesada en su demanda;

- Se declare que la restitución de las prestaciones decretada por la resolución de los contratos deberá hacerse sobre los bienes objeto de dichos contratos y tomando en consideración el cese de la actividad de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. en 2010 y la ausencia de derecho de distribución de Aguas Roque Nublo y tomando en consideración la composición y patrimonio de la mercantil a octubre de 2011.

- Se revoque la restitución de los vehículos decretada en el punto apartado tercero del fallo de la sentencia impugnada, manteniendo la condena a indemnizar a la demandada reconviniente por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 107.571 € más el interés legal de dichas cantidades desde octubre de 2011.

- Se declare que D. Segundo no puede reclamar por sí, ni mediante cesión a tercero, el reembolso de las cantidades que hubieran podido apremiarse sobre su patrimonio o que el mismo o por su cuenta hubiera tenido que abonar dimanante de los contratos, escrituras o convenios que en su día firmó la mercantil Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. con anterioridad al 9 de agosto de 2007 y en los que el actor reconvenido interviniese como fiador, garante, avalista o responsable subsidiario de la misma.

- Se revoque el pronunciamiento de no imposición de las costas de la reconvención al actor reconvenido, imponiéndole las mismas al señor Segundo .

QUINTO.- La impugnación se ha de estimar tan sólo parcialmente conforme se dirá.

La excepción de falta de legitimación ad causam de Don Segundo para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato privado de 9 de agosto de 2007 frente a JOMOCA LANZAROTE S.L., objeto de la demanda inicial, fue correctamente rechazada por la Juez de instancia.

Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. es una sociedad mercantil unipersonal. A la fecha del contrato privado Don Segundo era el único socio y partícipe de dicha entidad mercantil, e intervino en el contrato privado en su doble condición de persona física y como administrador único de la mercantil, como resulta de sus propios términos. En dicho contrato, además, en la estipulación primera se hace constar que quien cede la cartera de clientes de la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. a JOMOCA LANZAROTE S.L., es precisamente Don Segundo en su condición de socio único de la referida Distribuciones de Agua y Cerveza S.L.

A ello se añade que en la cláusula adicional del contrato se concede un derecho de cobro a Don Segundo como persona física, y no como representante de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L.

En definitiva, Don Segundo es parte en el contrato y en consecuencia puede ejercitar las acciones de cumplimiento que se deriven del mismo. Ya en el referido documento se contemplaba, además, que a continuación se iba a proceder a la transmisión de las participaciones sociales de la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. por parte de Don Segundo a JOMOCA LANZAROTE S.L., y, precisamente, tal transmisión se produce por la escritura pública de igual fecha, tras la cual, el socio único de Distribuciones de Agua y Cerveza S.L. es la impugnante JOMOCA LANZAROTE S.L.

En consecuencia la cartera de clientes y todo lo demás objeto del contrato privado se transmitió a JOMOCA LANZAROTE antes de la transmisión de las participaciones sociales, aunque, como ya se ha dicho, formando ambos contratos parte de un negocio único cuyas partes son precisamente los litigantes de este pleito, y no la entidad Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., que como empresa o actividad económica en funcionamiento con forma societaria, no es sino el objeto del contrato.

Tampoco puede acogerse la pretensión contenida en el extremo D) del suplico de la demanda reconvencional. Dicha pretensión genérica y de futuro es contraria a lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y carece, además, de fundamento fáctico y jurídico. Si el señor Segundo como fiador hace frente a alguna de las obligaciones del deudor principal, aunque dicho deudor afianzado fuera Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., no entiende la Sala la razón por la cual no debe aplicarse el derecho de reembolso o repetición, ni qué enriquecimiento injusto pudiera derivarse del mismo.

A ello se añade que, resuelto el contrato de transmisión de participaciones conforme declara la sentencia de instancia y se confirma por esta Sala, el efecto jurídico es reintegrar dichas participaciones al transmitente, de tal forma que Don Segundo recuperará la condición de socio único de la mercantil Distribuciones de Agua y Cerveza S.L., sin que el derecho de repetición del fiador que hubiere satisfecho deudas de la referida mercantil pueda afectar a la impugnante JOMOCA LANZAROTE S.L., que no es la deudora principal.

Se trata de una pretensión distinta y acumulada a la de resolución del contrato e indemnización, y, por ello, es correcto que, rechazada esta pretensión acumulada, no proceda la imposición de costas de la reconvención, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se trata por ello de una estimación sustancial de la reconvención, sino propiamente de una estimación parcial, en la que se acogen algunas pretensiones y se desestiman otras.

Sí procede estimar en lo necesario la impugnación de la sentencia de instancia en lo que se refiere al contenido del pronunciamiento tercero del fallo respecto de la restitución de prestaciones. Tiene razón la parte recurrente de que existe un exceso o incongruencia ultra petita, al contener el pronunciamiento extremos no demandados por ninguna de las partes y que no han sido objeto de un debate específico en el proceso.

A ello se añade en particular respecto de los vehículos, como bien apunta la parte recurrente, que no fueron entregados en virtud del contrato, razón por la cual resulta evidente que no es posible su restitución ni puede condenarse a la misma.

En este sentido debemos suprimir del fallo de la sentencia de instancia el detalle concreto de los conceptos a restituir que la parte impugnante indica en su escrito, dejando subsistentes los dos conceptos que no son objeto de impugnación, a saber, la restitución como prestaciones recibidas por JOMOCA LANZAROTE S.L. a la firma de los contratos de fecha 9/8/07, de la cartera de clientes de la entidad 'Distribuciones Agua y Cerveza, S.L.', así como sus participaciones sociales.

Ello no obstante esta declaración de restitución se ha de realizar de forma abierta, permitiendo el debate ulterior, pues efectivamente es consecuencia legal de la resolución la restitución de prestaciones, pero no comparte la Sala la afirmación que hace la impugnante de que lo único que fue objeto del contrato privado fue la cartera de clientes, ya que la estipulación cuarta dice textualmente que 'el vendedor transmite por este contrato los derechos de representación que tuviere concedido por la entidad Aguas Roque Nublo S.A., mediante contrato de agencia de fecha 9 de diciembre de 2004...'.

Ahora bien, lo cierto es que la realidad de la entrega, y la subsistencia o contenido actual de dicho derecho, o de los elementos que también se mencionan en el contrato, no han sido objeto específico del debate, y no puede predeterminarse sin petición ni audiencia de las partes lo que debiera resultar en definitiva de la resolución contractual, lo que en su caso deberá interesarse en ejecución de sentencia o en ulterior proceso, por quien corresponda.

A estos efectos es muy significativo que la parte apelante principal, realizado el traslado del recurso de apelación de contrario a través de la impugnación de la sentencia, no haya presentado alegaciones en ningún sentido.

Tampoco cabe acoger como pronunciamiento lo que se pide por la parte en cuanto a la fecha en que debe tomarse en consideración el patrimonio de la mercantil, ni otros pronunciamientos que ex novo se interesan en esta alzada, puesto que 'pendente apellationem nihil innovetur'.

Es claro que el pronunciamiento de condena a indemnizar no viene supeditado en modo alguno a la devolución de contraprestaciones, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de instancia en este sentido.

Procede en consecuencia la estimación tan solo parcial de la impugnación, modificando el apartado 3 de la sentencia de instancia en la forma que se recoge en el fallo de la presente sentencia, y confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso formulado por la representación de Don Segundo , procede imponer al referido apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito que hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la representación de la entidad JOMOCA LANZAROTE S.L., al estimarse parcialmente, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia por su sustanciación, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituído, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segundo , y estimando parcialmente la impugnación efectuada por la representación de JOMOCA LANZAROTE, S.L., ambos contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 668/2011, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, y,

1º.- Confirmamos íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción del apartado 3 del fallo de dicha sentencia, que se modifica parcialmente y queda redactado como sigue:

- DECLARAMOS EN CONSECUENCIA la obligación de D. Segundo de restituir a 'JOMOCA LANZAROTE, S.L.' la suma de 60.000 euros (SESENTA MIL EUROS), contra la devolución por parte de esta última de las prestaciones recibidas a la firma de los contratos de fecha 9/8/07, entre otros la cartera de clientes de la entidad 'Distribuciones Agua y Cerveza, S.L.', así como sus participaciones sociales; y asimismo DECLARAMOS la obligación del actor a indemnizar a JOMOCA LANZAROTE, S.L. en concepto de daños y perjuicios en la suma de 107.571 euros (CIENTO SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN EUROS), condenando a la reconvenida a pagar a la reconviniente dichas cantidades, más el interés legal de las mismas desde el 19 de octubre de 2011.

2º.- Condenamos a la parte demandante, D. Segundo , al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda inicial, sin que sean de imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la reconvención.

3º.- Condenamos al apelante D. Segundo al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso de apelación, decretando la pérdida del depósito que dicho apelante hubiere constituido.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la representación de JOMOCA LANZAROTE, S.L.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.