Sentencia CIVIL Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 359/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00342/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a dieciséis de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 743/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 359/17 , entre partes, como apelante y demandante ESPIAMÓVIL, S.L. , representada por
el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Rodríguez Méndez,
y como apelada y demandada ORANGE ESPAGNE, S.A. , representada por la Procuradora Doña Patricia
Álvarez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Álvarez-Sala Sanjuán.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Rivas del Fresno, en representación de la mercantil Espiamovil, S.L., frente a la entidad Orange Espagne, S.A.U. y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Con imposición de las costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Espiamóvil, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Espiamóvil, S.L. instó juicio declarativo ordinario frente a France Telecom España, S.A. (hoy Orange Espagne, S.A.) en reclamación de las sumas de 281.759,28 € y 140.879,10 €, en más los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Según relata la demanda, entre actora y demandada existía una relación de agencia que se inició en el año 2.007 y que unilateralmente y sin causa la demandada resolvió con efectos de 4-4-2.012 mediante burofax en que así se lo comunica remitido con fecha 22-3-2.102. Sostiene la parte que dicho proceder la hace acreedora de la indemnización por clientela del art. 28 LCA (Ley 12/1992 de 22 de mayo) por importe de 281.758,28 € y de otra de daños y perjuicios por falta de preaviso pues, sostiene, el contrato se desarrolló bajo la modalidad de duración indefinida ( art. 25 LCA ).

La demandada se opuso, rechazó que se tratase de un contrato de agencia y sostuvo la calificación de la relación entre las partes como de distribución; rechazó también que la relación fuese constituida como con duración indefinida pues, aún aceptando que se remontaba al año 2.007, al momento de su extinción venía regida por un contrato suscrito el 4-4- 2.010 en el que se estipulaba una duración máxima de dos años; afirmó que dio por resuelta la relación porque de adverso no se cumplió con los objetivos pactados y le negó todo derecho a la indemnización por clientela, tanto porque venía pactada la renuncia a toda indemnización a la extinción del contrato como porque la adversa no cumplió con los objetivos pactados ( art. 30 LCA ) y, además, no se dan los presupuestos del art. 28 LCA para su reconocimiento.

El Tribunal de la instancia desestimó la demanda de acuerdo con los siguientes razonamientos: calificó el contrato entre partes como mixto, de agencia y distribución; rechazó su contratación bajo la forma de duración indefinida y, como fue que se dio por concluido por el transcurso del plazo pactado, negó a la actora la indemnización por falta de preaviso y, de igual modo, la relativa a la clientela, pues tuvo por cierto que la actora y agente no habían cumplido los objetivos pactados.

No conforme, la actora recurre.

Sostiene la relación entre partes como de agencia y bajo la modalidad de duración indefinida; rechaza el incumplimiento por la parte de los objetivos pactados al entender no debidamente acreditado que eso fuese así y persevera en sus pretensiones indemnizatorias a todo lo que la demandada se opuso insistiendo en los argumentos de la instancia.

El recurso se estima en parte.



SEGUNDO.- La relación entre las partes venía regida, a la fecha de su finalización, por el contrato suscrito el 4-4-2.010 aportado con la demanda, que se encabeza con el título de 'contrato de suministro y distribución'; contrato idéntico al examinado recientemente por este Tribunal en su sentencia de 27-6-2.017 (Rollo 113/2017 ), en el que Orange también fue parte como demandada y donde también se ventilaba tanto la correcta calificación de la relación como el derecho o indemnización por clientela de la LCA, concluyendo el Tribunal que el contrato regulaba la concurrencia no excluyente de sendas relaciones, una de agente y otra de distribución; la de agencia, porque la actora asumía la tarea relativa a la intermediación en la contratación por los clientes y usuarios de los productos y servicios de la marca Orange, actuando respecto de los servicios de telefonía móvil de postpago de Orange 'en nombre' de ésta (Anexo 3.1 puesto en relación con el pacto primero del contrato relativo a su objeto, folios 33 y 57), pero y también la venta de productos autorizados por Orange relacionados con los servicios de comunicación y telefonía, tales como terminales y productos accesorios (mismo pacto relativo al objeto del contrato), de forma que, como es que, efectivamente, existía entre las partes un contrato de agencia y las indemnizaciones solicitadas se inscriben dentro del régimen específico de ese tipo de relación, lo que procede es decidir si se cumplen los requisitos que legitimen a la actora en la tutela pretendida.



TERCERO.- Empezando por la indemnización por falta de preaviso; la actora sustenta la legitimidad de su reclamación en que la relación entre partes era de duración indeterminada y, por tanto, su denuncia unilateral por el empresario exige de un preaviso emitido con mayor antelación que aquel burofax en el que se le daba cuenta de la extinción del contrato con efectos de 4-4-2.010 ( art. 25.2 LCA ), no obstante lo cual lo cierto es que con la demanda se acompaña un contrato suscrito el 4-4-2.010 en el que se pacta una duración máxima de dos años y que Orange dio por extinguido el contrato a la finalización del plazo pactado ( art. 24 LCA ).

Según la actora la relación entre partes es anterior a ese contrato y la data del año 2.007 y así lo reconoció de adverso, de lo que, a su juicio y en consecuencia, resultaría que lo correcto sería la consideración de la relación como sometida al régimen de los contratos de agencia por tiempo indefinido, pues el contrato último no sería sino continuación del primero y tan es así que en el recurso, analizando la prueba pericial aportada de adverso, advierte como, de acuerdo con el sistema de autofacturación pactado, una misma factura remunera conceptos retributivos devengados bajo la vigencia de uno y otro contratos tratándolos como si fuese una sola la relación negocial, continuada en el tiempo.

Pues bien, en tanto el contrato de agencia puede pactarse por tiempo determinado o sin plazo ( art.

24 y 25 LCA ), la autonomía de la voluntad autoriza a que la relación entre los contratantes venga regida por sucesivos contratos de duración determinada, a salvo el caso de que esta forma de proceder encierre un fraude de ley o se trate de contratos simulados (así STS 4-11-2.004 ) y siquiera también, de ser así el caso (contratos sucesivos), que lo más conforme a la equidad y a la finalidad del art. 28 LCA que, entonces, para determinar la indemnización que pudiera corresponder al Agente por clientela, se tenga en cuenta todo el tiempo durante el que, efectivamente, desempeñó su función (STS 27-6- 2.013).

En consecuencia, en cuanto a la indemnización por falta de preaviso se desestima el recurso.



CUARTO.- Pasando al estudio de la indemnización por clientela; la demanda rechazó el derecho del Agente a su percepción porque en el contrato el Agente se comprometió al cumplimiento de los objetivos que periódicamente le fijase Orange, teniendo tal obligación 'carácter esencial' (pacto 1º relativo al objeto del contrato, folio 34), constituyendo su incumplimiento causa de resolución (nº 5 del pacto 13, folio 49) y porque, en cualquier caso, no se daban los requisitos del art. 28 LCA para su concesión y se pactó la renuncia a toda indemnización (pacto 13, folio 50).

Empezando por el pacto de renuncia, la Directiva 86/653/CEE relativa a los Agentes Comerciales dispone en su art. 19 que las partes no podrán pactar antes del vencimiento del contrato condiciones distintas a las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del Agente Comercial, siendo que el art. 17 dispone la adopción por los Estados miembros de las medidas necesarias para garantizar al Agente Comercial, tras la terminación del contrato, una indemnización por clientela. Por su lado, el art. 3 de la LCA (por la que se incorpora a nuestro ordenamiento la predicha Directiva) dispone el carácter imperativo de sus normas.

Pues bien, el TJCE, interpretando los artículos 17 a 19 de la Directiva, ha declarado su carácter imperativo y que, en consecuencia, el art. 19 debe de entenderse en el sentido de que una excepción a lo dispuesto en el art. 17, es decir un pacto en tal sentido, sólo puede admitirse si, ex ante, se excluye que, al término del contrato, resultaría perjudicial para el Agente Comercial (S. 23-3-2.006, caso Honyvem Informazioni Commerciali); dicho de otro modo, el derecho del Agente a la indemnización por clientela (dándose determinadas condiciones) es imperativo y sólo cabe su regulación anticipada por pacto, antes de la terminación del contrato, si ese pacto asegura un resultado en ningún caso perjudicial para aquel derecho (en el mismo sentido, sobre el carácter imperativo del art. 17 de la Directiva, STJUE de 26-3-2.009 Caso Hurga y Yemen).

Del mismo modo el TS, conforme al tenor del art. 3 LCA y la predicha Directiva, ha declarado nulo de pleno derecho el pacto anticipado de renuncia a la indemnización por clientela ( STS 27-1-2.003 , 7-4-2.003 y 8-10-2.010 ).

El pacto 13 del contrato dispone que la extinción del contrato no dará derecho a indemnización o compensación alguna, conviniendo las partes en que el 50% de lo percibido como contraprestación por el distribuidor tendrá la consideración de indemnización y de su tenor resulta la nulidad del pacto en uno y otro sentido según lo expuesto.

Más problemático resulta decidir si el Agente no tiene derecho a indemnización por no cumplir los objetivos si es que, como aquí, el contrato se da por concluido por agotamiento del plazo de duración pactado.

El art. 18 A de la precitada Directiva dispone que el Agente no tiene derecho a la indemnización del art.

17 cuando el empresario haya puesto fin al contrato por un incumplimiento imputable al Agente, y el 30 de nuestra LCA declara que el Agente carece del derecho a la indemnización por clientela y por daños y perjuicios cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa del incumplimiento de sus obligaciones por el Agente.

En el contrato entre partes, ya lo hemos visto, se declara esencial el cumplimiento de los objetivos y en nuestra precitada sentencia de 27-6-2.017 recordábamos, con cita de la STS de 15-3-2.011 , la libertad del empresario para diseñar su política comercial, lo que comporta la facultad de establecer objetivos que si no rebasan los límites de la lógica comercial y no son denunciados por el otro contratante, pueden justificar la denuncia del contrato por incumplimiento ( STS 27-1-2.003 y 24-10-2.007 ).

Ahora bien, la terminación de la relación entre partes se produce al haberse cumplido el plazo pactado de duración del contrato ( art. 24 LCA ) y en la comunicación remitida por el empresario al Agente se dice que da por terminada la relación por haber llegado a su término el plazo de duración pactado en el contrato, pero y también 'habiendo, además, detectado la existencia de incumplimientos' por el Agente (folio 340).

La demandada, Orange, al contestar afirma que se dio por resuelto el contrato por los incumplimientos de los objetivos por el Agente obviando toda referencia al plazo de duración del contrato, pero lo cierto es que, en su misiva, tanto se refiere a lo uno como a lo otro y que se mantuvo la vigencia del contrato a pesar de los incumplimientos que sostiene hasta la conclusión del plazo por el que se pactó.

El TJUE, interpretando la preposición 'por' del art. 18 A de la Directiva, declara que para privar al Agente del derecho a la indemnización del art. 17, debe de existir una causalidad directa entre el incumplimiento imputable al Agente y la decisión del empresario de poner fin al contrato y que dicho art. 18, como excepción al derecho del Agente, debe de interpretarse estrictamente (S. 28-10-2.010, caso Volvo Car Germany).

En nuestro caso, asumiendo que la relación entre las partes vino regida por contratos sucesivos de duración determinada y que la terminación de la relación se produce al concluir el plazo de duración pactado en el último de los contratos suscritos, debe de concluirse que aquélla no se produjo por denuncia unilateral del empresario por causa de los incumplimientos que imputa al Agente, sino, simplemente, por expiración del plazo pactado y, por tanto y en consecuencia, la actora mantiene el derecho a interesar una indemnización por clientela, que acto seguido procedemos a examinar.



QUINTO.- Orange sostiene que para decidir sobre esa indemnización debe de tenerse en cuenta, de un lado, que la actuación del Agente no le ha reportado ventajas sustanciales pues, según informe técnico elaborado a su instancia, el 86% de las líneas intermediadas por el actor se han dado de baja, no están activas y han generado una deuda de 208.488,59 €; y además, y de otro, la propia fuerza de la marca y los esfuerzos económicos para su publicidad así como la inversión en infraestructuras y otros gastos generales.

El art. 28 de la LCA contempla como factor a considerar para la indemnización por clientela la aportación de nuevos clientes, así como que la actividad del Agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario en el futuro, apreciación que debe de hacerse desde un pronóstico razonable ( STS 9-2-2.006 ), pues la Ley se manifiesta en términos de probabilidad y no de certeza absoluta, y en el informe pericial de la parte no se concreta en qué momento las líneas intermediadas por el Agente dejaron de ser activas, pues no debe olvidarse que la relación concluyó en el año 2.012 y el informe pericial data del 27-2-2.017, de forma que, como recoge el informe, no se puede obviar que el número de líneas intermediadas por el Agente se eleva a 5.924 (folio 499, la actora sostiene que fueron 65.512, folio 156).

De otro lado, siendo también obvia la fuerza de la marca como también es notorio el esfuerzo publicitario (con su consecuente coste económico) desplegado por este empresario de telefonía como por otros, no puede sobrevalorarse llevándolo al extremo de desmerecer la labor y ventajas proporcionadas por el Agente a la demandada, pues, de otro modo, carecería de explicación que Orange recurriese a la intermediación de los Agentes para penetrar y obtener su cuota de mercado; y otro tanto cabe decir respecto a los otros gastos o inversiones en cuanto necesarios para sostener sus productos y la marca, de forma que no hay motivo para negar que el Agente le proporcionó nuevos clientes que, a su vez, le proporcionaron ventajas sustanciales en un momento posterior a la terminación de la relación.

Así las cosas, debemos de concretar la indemnización atendiendo, como regla supletoria, a las remuneraciones percibidas por el Agente, pero sobre todo y ante todo a la equidad ( art. 28 LCA ).

Sobre aquéllo los informes periciales aportados discrepan en cuanto a los elementos o partidas a considerar; así, en el informe elaborado a instancia de Orange se sostiene que debe de excluirse el IVA de las autofacturas y restringirse los ingresos sólo a lo percibido por comisiones y, aún después, deducir los gastos, considerando sólo el beneficio neto.

La sentencia del TS de 3-6-2.015 , en que fue parte Orange, declara que por remuneración debe de entenderse, no el beneficio o ingresos netos del Agente, sino lo efectivamente recibido del empresario o retribuido por éste y que debe de excluirse el IVA.

En el contrato se regula el precio en el pacto 5 y por tal se entienden tanto las comisiones como los márgenes, primas, descuentos, rappels, bonificaciones y comisiones 'que forman parte de la contraprestación' (folio 39), es decir, que todo lo facturado por el sistema pactado de autofacturación es retribución, debiendo advertirse, como ya lo hicimos en nuestra citada sentencia de 22-6-2.017 , que el sistema retributivo pactado es harto complejo, contemplando múltiples conceptos que responden a muy variadas situaciones.

El informe pericial de la actora calcula la posible indemnización observando aquellos criterios y considerando sólo las comisiones, y el de la actora incluye el IVA y, además, según informan los peritos de la demandada, el cálculo correspondiente a los años 2.008 a 2.010 no está debidamente soportado.

En todo caso, como dispone el art. 28, siguiendo la Directiva, la indemnización ha de ser equitativa, teniendo como límite las remuneraciones.

Esto así, en orden a actuar con equidad, debemos de considerar los siguientes factores: en primer lugar, la desactivación, con el tiempo, de un número importante de líneas intermediadas por el Agente, lo que, de otro lado, es conforme con la realidad de las cosas, cual es que se trata (el de la telefonía móvil) de un mercado fuertemente competitivo, marcado por un flujo migratorio constante de la clientela, lo que no puede ignorarse al considerar las 'ventajas sustanciales' que deben de atribuirse a la labor del Agente; en segundo lugar, la propia fuerza de la marca y los esfuerzos publicitarios y de otra índole desarrollados por el empresario para atraer y fidelizar al cliente (apartado 40 STJUE, Caso Marchon Germany); en tercer lugar, que como dijimos la relación entre partes tanto era de Agencia como de distribución y las autofacturas sobre las que el perito de la actora elabora su informe contienen conceptos relativos tanto a una como a otra actividad; y así, entre los conceptos retributivos pactados tanto se contemplaban unos (comisiones) vinculados a la labor de intermediación como otros (descuentos campaña pack o de ventas al terminal en promoción o de campaña producto) relacionados con la labor de distribución (así folios 81 y 86) e incluso subvenciones a la actividad (folio 94); y así es de ver como en la documentación relativa a la autofacturación incorporada al informe pericial de parte se desglosa cada concepto e incluso los descuentos se facturan aparte, lo que lleva al informante a dos resultados cuantitativos distintos al calcular la media anual de los últimos cinco años, según se tengan o no en cuenta el concepto de 'descuento de campaña' resultando, en el primer caso, la suma de 192.592,95 € y en el segundo la de 281.758,28 €, valor más alto que es el que acoge la demanda y que, por lo expuesto, debe de rechazarse como límite de la indemnización.

Por su parte, el informe de la demandada hace un análisis del cálculo hecho por el perito de la actora disintiendo de su cuantificación y estableciendo otro, del que resultaría un promedio por año de aproximadamente unos 137.000 € ó 138.000 € (cuadro al folio 19 del informe y 502 de los autos), para luego hacer el cálculo excluyendo tanto el IVA y teniendo sólo en consideración las comisiones 'strictu sensu', resultando una base máxima de 107.832 € para 5 años o de 98.944 € si sólo se atiende a los dos últimos años (período del contrato de 4-4-2.010, folio 504).

Por todo lo dicho, siendo que ni es satisfactoria la suma de 192.592,95 € informada por el perito de la actora, como tampoco la propuesta por la demandada de 107.832 € y considerando los factores expuestos, en orden al criterio de equidad, se considera como más ajustada la suma de 90.000 € e intereses legales, pero no el IVA pues se trata de una indemnización y, por tanto, no le es de aplicación.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Espiamóvil, S.L. contra la sentencia dictada en fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA, estimando en parte la demanda formulada por Espiamóvil, S.L. frente a Orange Espagne, S.A. y condenamos a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 90.000 € e intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.