Sentencia CIVIL Nº 342/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 124/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00342/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 48 1 2015 0000064
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000071 /2015
Recurrente: Ramón
Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado: OSCAR AITOR PISON DA SILVA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eugenia
Procurador: , LUIS PEDRO LANERO TABOAS
Abogado: , LUCIA MANTIÑAN MOURON
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 342/17
En Vigo, a diez de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Divorcio Contencioso número 71/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer número 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo de apelación 124/2017, en los
que aparece como parte apelante : el demandado DON Ramón , representado por la Procuradora doña
Soledad Pérez González, con la dirección del Letrado don Oscar Pisón da Silva; y, como parte apelada : la
demandante DOÑA Eugenia , representada por el Procurador don Pedro Lanero Táboas, con la dirección de
la Letrada doña Lucía Mantiñán Mourón. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' POR LO EXPUESTO, decreto el divorcio y con ello la disolución del vínculo conyugal, entre DOÑA.

Eugenia y D. Ramón , con los siguientes efectos del artículo 96 y ss del c. civil : I.- la guarda y custodia del hijo común, no existiendo controversia al respecto se otorga a la madre con patria potestad compartida.

II - ambas partes establecen por separado la residencia sin que se haga en este momento pronunciamiento alguno con respecto al hogar conyugal.

III - como pensión de alimentos se fija la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se debe abonar de acuerdo con el artículo 148 del c. civil desde la interposición de la demanda siendo que dicha cantidad se abonar a dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al madre designa con número: NUM000 , cantidad de 250 euros que será actualizada en cada anualidad conforme al IPC, de forma automática sin necesidad de previo requerimiento judicial , siendo la próxima actualización el mes de enero del 2017.

De igual modo, ambos progenitores deberán afrontar por mitad los gastos extraordinarios de los menores tales como: gastos sanitarios y asimilados que no estén cubiertas por seguros médicos, previa aportación del presupuesto de los mismos sin necesidad de estricta factura dado que el abona puede resultar necesario al aportación previa del ambos progenitores.

IV.-. Por ello se establece con respecto a las visitas en favor del padre el siguiente régimen: 1.- fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo.

2.- tardes de martes y miércoles desde la 19:00 horas hasta la entrada día siguiente al centro escolar, pudiendo en todo caso pernoctar el menor en el domicilio del padre del martes al miércoles manifestando ser esta la voluntad del menor.

3.- las vacaciones por mitad del periodo de navidad estando con el padre el menor desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el dia 30 de diciembre a las 19:00 horas, que pasara a permanecer con la madre hasta el fin del periodo e vacaciones.

4.- la mitad de los periodos vacacionales de verano, desde el día 1 al 16 de julio y desde el día 16 al 31 de julio de igual modo el mes de agosto. Eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, a salvo el mutuo acuerdo de las partes por motivos laborales u otros justificados.

5. - La semana santa estar con el padre en los años pares y los impares con la madre desde el fin de las vacaciones escolares hasta el día fin de las mismas a las 19 : 00 horas.

6.- ambos progenitores podrán comunicarse con el menor por medios telefónicos, telemáticos o similares, respetando siempre las actividades escolares y extraescolares del menor.

7.- el menor podrá estar con el progenitor en el día de su aniversario de fecha de nacimiento al menos durante dos horas.

8.- cada progenitor deberá comunicar el lugar de su residencia habitual al otro progenitor en el ejercicio de la patria potestad.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.' Por resolución de fecha 31 de agosto de 2016, confirmada por auto de fecha 12 de diciembre de 2016, se acordó no haber lugar a la aclaración de sentencia solicitada por la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Ramón ., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria así como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 29 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- El motivo del recurso se contrae exclusivamente al importe de la pensión de alimentos del hijo común de once años de edad. La sentencia recurrida fija como pensión la de 250 euros al mes. El recurrente estima que es cantidad excesiva para el nivel de sus ingresos, sobre los que la juez de instancia incurre en error.

Es cierto que el art. 146 del CC exige que la cuantía de los alimentos sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

También es cierto -no se olvide- que, como hemos dicho en otras ocasiones (ej.: sentencias de esta Sala de 3 de julio y 24 de noviembre de 2014 , entre otras), pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11- 2012).

Por otra parte, cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.' Además, tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.



SEGUNDO.- La demandante que solicita los alimentos para el hijo menor vive en inmueble alquilado (300 euros) y tiene un salario de 783 euros.

Importa saber, como es lógico, cuáles son los ingresos del padre. Constan en autos unas nóminas correspondientes a los meses de junio, julio (fecha de interposición de la demanda),agosto, septiembre y octubre por importes, respectivamente, de 1030,81, 961, 1270, 1012 y 1075 euros, lo que hace una media mensual de 1069 euros, a la que hay que sumar tres pagas extraordinarias, por lo que la media es de 1.300 euros.. Pese a lo que dice en el acto del juicio, a la vista de lo que el hijo dice en su exploración debe concluirse que vive con otra mujer (y una hija de esta), por lo que no puede sin más admitirse que el arrendamiento (400 euros) sea solo satisfecho por él. La disponibilidad de la prueba es del Sr. Ramón ( art. 217. 7 LEC ).

Es cierto que en el acuerdo inicial entre ambos progenitores se pacta la entrega de 150 euros, pero ello se hace porque en el mismo acuerdo se dice que el padre tiene un salario de 750 euros mensuales. Y es sorprendente tal declaración porque se trata de un acuerdo suscrito en junio de 2015, mes en el que, según se ve en su nómina, los ingresos por razón de salario eran de 1030,81 euros. Esta declaración afecta a la credibilidad del deudor de los alimentos. Y no favorece a dicha credibilidad el hecho de que aporte una nómina del mes de abril de 2016 donde el salario es de 941,12 euros. Una sola nómina - pese a que en el escrito correspondiente dice aportar varias- en la que aparece un concepto, cual es el de embargo salarial (66,77 euros), que no explica a qué corresponde y si se mantiene en otras mensualidades. Es decir, esa aportación de una sola nómina, cuando estaba en su mano hacerlo de varias, si es que quiere justificar un reducción de salario, es no solo harto insuficiente, sino que, además, carece de credibilidad. El apelante paga también un préstamo que dice fue para comprarse una moto y para el arreglo de la boca de su mujer. Este último extremo, que la mujer niega, no está probado. En cuanto a la adquisición de la moto, teniendo como tiene un coche (Xara) debe tenerse en persona de su economía, por gasto superfluo que en ningún momento puede considerarse prioritario respecto de los alimentos de un hijo.

Por todo lo dicho, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 20 de Julio de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' POR LO EXPUESTO, decreto el divorcio y con ello la disolución del vínculo conyugal, entre DOÑA.

Eugenia y D. Ramón , con los siguientes efectos del artículo 96 y ss del c. civil : I.- la guarda y custodia del hijo común, no existiendo controversia al respecto se otorga a la madre con patria potestad compartida.

II - ambas partes establecen por separado la residencia sin que se haga en este momento pronunciamiento alguno con respecto al hogar conyugal.

III - como pensión de alimentos se fija la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se debe abonar de acuerdo con el artículo 148 del c. civil desde la interposición de la demanda siendo que dicha cantidad se abonar a dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que al madre designa con número: NUM000 , cantidad de 250 euros que será actualizada en cada anualidad conforme al IPC, de forma automática sin necesidad de previo requerimiento judicial , siendo la próxima actualización el mes de enero del 2017.

De igual modo, ambos progenitores deberán afrontar por mitad los gastos extraordinarios de los menores tales como: gastos sanitarios y asimilados que no estén cubiertas por seguros médicos, previa aportación del presupuesto de los mismos sin necesidad de estricta factura dado que el abona puede resultar necesario al aportación previa del ambos progenitores.

IV.-. Por ello se establece con respecto a las visitas en favor del padre el siguiente régimen: 1.- fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo.

2.- tardes de martes y miércoles desde la 19:00 horas hasta la entrada día siguiente al centro escolar, pudiendo en todo caso pernoctar el menor en el domicilio del padre del martes al miércoles manifestando ser esta la voluntad del menor.

3.- las vacaciones por mitad del periodo de navidad estando con el padre el menor desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el dia 30 de diciembre a las 19:00 horas, que pasara a permanecer con la madre hasta el fin del periodo e vacaciones.

4.- la mitad de los periodos vacacionales de verano, desde el día 1 al 16 de julio y desde el día 16 al 31 de julio de igual modo el mes de agosto. Eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, a salvo el mutuo acuerdo de las partes por motivos laborales u otros justificados.

5. - La semana santa estar con el padre en los años pares y los impares con la madre desde el fin de las vacaciones escolares hasta el día fin de las mismas a las 19 : 00 horas.

6.- ambos progenitores podrán comunicarse con el menor por medios telefónicos, telemáticos o similares, respetando siempre las actividades escolares y extraescolares del menor.

7.- el menor podrá estar con el progenitor en el día de su aniversario de fecha de nacimiento al menos durante dos horas.

8.- cada progenitor deberá comunicar el lugar de su residencia habitual al otro progenitor en el ejercicio de la patria potestad.

No se realiza pronunciamiento sobre costas.' Por resolución de fecha 31 de agosto de 2016, confirmada por auto de fecha 12 de diciembre de 2016, se acordó no haber lugar a la aclaración de sentencia solicitada por la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Ramón ., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria así como por el MINISTERIO FISCAL.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 29 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El motivo del recurso se contrae exclusivamente al importe de la pensión de alimentos del hijo común de once años de edad. La sentencia recurrida fija como pensión la de 250 euros al mes. El recurrente estima que es cantidad excesiva para el nivel de sus ingresos, sobre los que la juez de instancia incurre en error.

Es cierto que el art. 146 del CC exige que la cuantía de los alimentos sea proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

También es cierto -no se olvide- que, como hemos dicho en otras ocasiones (ej.: sentencias de esta Sala de 3 de julio y 24 de noviembre de 2014 , entre otras), pesa sobre el progenitor una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11- 2012).

Por otra parte, cuando de hijos menores de edad se trata, se dice por la doctrina que, en rigor, no hay obligación de alimentos, sino cumplimiento de los deberes inherentes a la filiación que legalmente se reviste de la forma de pensión de alimentos que regula el art. 93.1 del CC , que, a la postre, no es sino consecuencia de los deberes vinculados a la patria potestad ( art. 154.1º CC ). Al mismo tiempo, en opinión de algún sector doctrinal, estos alimentos debidos a los hijos menores de edad, a los que se refiere el ya citado art. 93.1 del CC , deben identificarse o reconducirse a lo que la doctrina italiana denomina 'mantenimiento', concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto, en cuanto que 'comprende no solo lo que es necesario para la vivir, sino también la satisfacción de cualquier exigencia vital; por lo que la obligación no se agota con la simple entrega de una suma de dinero, sino que abarca cualquier otra actividad dirigida a procurar la asistencia completa, y desarrollo físico de los hijos.' Además, tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso , determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.



SEGUNDO.- La demandante que solicita los alimentos para el hijo menor vive en inmueble alquilado (300 euros) y tiene un salario de 783 euros.

Importa saber, como es lógico, cuáles son los ingresos del padre. Constan en autos unas nóminas correspondientes a los meses de junio, julio (fecha de interposición de la demanda),agosto, septiembre y octubre por importes, respectivamente, de 1030,81, 961, 1270, 1012 y 1075 euros, lo que hace una media mensual de 1069 euros, a la que hay que sumar tres pagas extraordinarias, por lo que la media es de 1.300 euros.. Pese a lo que dice en el acto del juicio, a la vista de lo que el hijo dice en su exploración debe concluirse que vive con otra mujer (y una hija de esta), por lo que no puede sin más admitirse que el arrendamiento (400 euros) sea solo satisfecho por él. La disponibilidad de la prueba es del Sr. Ramón ( art. 217. 7 LEC ).

Es cierto que en el acuerdo inicial entre ambos progenitores se pacta la entrega de 150 euros, pero ello se hace porque en el mismo acuerdo se dice que el padre tiene un salario de 750 euros mensuales. Y es sorprendente tal declaración porque se trata de un acuerdo suscrito en junio de 2015, mes en el que, según se ve en su nómina, los ingresos por razón de salario eran de 1030,81 euros. Esta declaración afecta a la credibilidad del deudor de los alimentos. Y no favorece a dicha credibilidad el hecho de que aporte una nómina del mes de abril de 2016 donde el salario es de 941,12 euros. Una sola nómina - pese a que en el escrito correspondiente dice aportar varias- en la que aparece un concepto, cual es el de embargo salarial (66,77 euros), que no explica a qué corresponde y si se mantiene en otras mensualidades. Es decir, esa aportación de una sola nómina, cuando estaba en su mano hacerlo de varias, si es que quiere justificar un reducción de salario, es no solo harto insuficiente, sino que, además, carece de credibilidad. El apelante paga también un préstamo que dice fue para comprarse una moto y para el arreglo de la boca de su mujer. Este último extremo, que la mujer niega, no está probado. En cuanto a la adquisición de la moto, teniendo como tiene un coche (Xara) debe tenerse en persona de su economía, por gasto superfluo que en ningún momento puede considerarse prioritario respecto de los alimentos de un hijo.

Por todo lo dicho, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO .- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Ramón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de divorcio del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.