Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1006/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001006/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 002794/2010
SENTENCIA Nº 342/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a nueve de julio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 2794/2010, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante CDP C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Torrevieja, habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Jaime Martínez Rico y dirigida
por el Letrado Sr. Ignacio Moya Domenech, y como apelada Montajes Industriales Rosebal, S.L. y Ascensores
Philbert, SL, representada por el Procurador Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr.
Jaime Andrés Bañón García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Diciembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que por medio de la presente Sentencia debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Valero Mora, en nombre y representación de las mercantiles ascensores Philbert S.L., y de ascensores y montajes industriales Rosebal S.L., contra la comunidad de propietarios sita en C/ DIRECCION000 número NUM000 de Torrevieja, representada por el procurador de los tribunales Sr. Martínez Rico, y en su consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a esta última en la persona de su presidente/ presidenta a: Declarar resuelto el contrato por decisión unilateral e injustificada de la parte demanda.

Debiendo condenar a la comunidad demandada en la persona de su presidente/ presidenta al pago por dicha resolución unilateral del contrato suscrito en su día por ambas partes a la cantidad de 975,37 euros más lo intereses legales devengados, con una indemnización del 25% del montante total, respecto a la mercantil ascensores y montajes industriales Rosebal S.L., .

Igualmente debo condenar a la comunidad de propietarios demandada al pago de la cantidad de 264,57 euros correspondientes al resto pendiente de abonar en cuanto a la factura número 1677, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante CDP C/ DIRECCION000 nº NUM000 en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1006/2017, tramitándose el recurso en forma legal.

La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- En procedimiento de reclamación de cuotas derivadas de contrato de mantenimiento de ascensores condena la sentencia de instancia a la Comunidad demandada al pago de 975,37€ 25% del montante de la deuda y al pago de 264,57€ resto de la factura 1677.

Recurre la condenada. No cuestiona el ultimo pronunciamiento. Alega falta de legitimación de Ascensores Philbert. Recurre asimismo la condena al 25% de las cuotas pendientes, invocando decisiones de esta Sala que lo limitan al plazo de preaviso.

Se opone la recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión procesal planteada, no es imputable a la recurrente, de hecho requerida en 11/12/2014 y notificada en 22/12/2014, se consigna la tasa en 12/1/2015 dentro de los siguientes 10 días. El nuevo requerimiento carece de sentido.

En cuanto a la legitimación de Philibert SL, que ha sido sucedida por Roseball SL, el criterio de la Sala es el mantenido en nuestra sentencia de 27/10/2014 entre otras 'Este motivo articulado en el recurso debe ser estimado, ya que como ha tenido oportunidad de pronunciarse con anterioridad esta Sección 9ª de la A.P.

de Alicante, es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que nadie puede negar procesalmente la personalidad o legitimación a quien con anterioridad se la ha reconocido judicial o de forma extrajudicial, lo que resulta de aplicación en el presente supuesto ya que la Comunidad de Propietarios demandada remitió carta a la entidad Ascensores Philbert , S.L. el día 17 de febrero de 2.009 (documentos aportados de números 13 y 14 con el escrito de demanda) por medio de la que ponía en su conocimiento la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores que habían suscrito en fecha 14 de julio de 2.005, que había venido renovándose, y en el que se pactaba una duración del contrato de 5 años, renovable, salvo que con un preaviso de 90 días, la parte demandada notificase su deseo de no renovarlo; y ello pese a que la Comunidad ahora demandada tenía conocimiento de que desde el mes de junio de 2.007 fue la entidad Ascensores Roseball, S.L.

la que asumió el servicio de mantenimiento de los contratos de Ascensores Philbert , S.L., lo que fue notificado a la Conselleria de Industria así como a la Comunidad de Propietarios demandada (documentos aportados de números 5 y 5 bis con el escrito de demanda), la que aceptó de forma tácita dicha subrogación como se desprende del hecho de que la misma ha venido satisfaciendo el importe del mantenimiento a Ascensores y Montajes Industriales Rosebal, S.L. (documentos números 6 a 12 del escrito de demanda), sin oponer objeción alguna.' Así ha ocurrido en este caso, la demandada ha venido satisfaciendo la cuota de mantenimiento a Roseball, S.L, docs. 7 a 9.



TERCERO.- Respecto del montante de la indemnización y su procedencia, en la sentencia de esta Sala de 14/7/2015 decíamos: 'Esta sección ha fijado un criterio definitivo a partir de la sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo (rollo nº 594/2013), debiendo tenerse en cuenta particularmente, al resolver el presente recurso, la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sus últimas sentencias, en especial en la sentencia nº 152/2014, de 11 de marzo, recaída en el recurso nº 2948/2012, referida a un contrato de adhesión en el que se contiene una cláusula penal casi idéntica a la del presente litigio, pues en ella se faculta a las partes para desistir unilateralmente del contrato pagando como daños y perjuicios el 50 % de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización de dicho contrato. La Sala 1ª, tras constatar la nulidad de esta cláusula, examina la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 en las facultades moderadoras atribuidas por la ley vigente en dicho momento al juez español ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias) y concluye con la siguiente doctrina en el apartado 2 del fallo: 'La declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

Retomando el supuesto que nos ocupa, observamos lo siguiente: 1º El contrato de mantenimiento litigioso se suscribe con fecha de 8 de junio de 2006, documento nº 1 de la demanda. Como ya hemos dicho anteriormente, se pacta una duración de cinco años a contar desde el 1 de octubre de 2006, con una prórroga por el mismo período de tiempo, salvo comunicación en sentido contrario efectuada con noventa días de antelación (cláusula de prórroga en las condiciones particulares del contrato).

2º En la fecha de celebración del contrato, se encontraba en vigor el apartado 17 bis de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (EDL 1984/8937), General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que fue introducido por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (EDL 2006/324695), de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. En el mismo se establece la nulidad de 'las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

3º El contrato estuvo en vigor durante los cinco años pactados, prorrogándose tácitamente hasta que, con fecha de 17 de marzo de 2014 se resuelve el contrato de mantenimiento. Si se aplicase la cláusula de prórroga automática el contrato hubiera tenido una vigencia hasta el 1 de octubre de 2016.

4º Como consecuencia de lo señalado en los apartados anteriores, y en relación al análisis de la cláusula penal, no ofrece duda alguna a esta Sala de su carácter abusivo y por ello de su inaplicabilidad como fundamento de la indemnización pretendida por parte de la apelante y que constituye el objeto de este proceso.

Bien se aplique la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26 de julio de 1984, vigente (EDL 1984/8937) a la fecha de la firma de los contratos, o bien se aplique la normativa actualmente vigente, el RD Legislativo 1/2007 de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias, la solución es la misma y la cláusula debe considerarse como abusiva.

Si se toma en cuenta la norma vigente actualmente, no cabe duda alguna que se refuerza la interpretación como abusiva de la cláusula discutida. Por un lado hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 (EDL 2007/205571) debe entenderse directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, con una duración de cinco años, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TRLGDCU (EDL 2007/205571), debe de respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 (EDL 2007/205571) , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva ley, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad de las normas, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. En atención a lo anterior resulta aplicable la previsión del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 (EDL 2007/205571), referida específicamente a los contratos de prestación de servicios, en el que se prohíben expresamente cláusulas que fijen plazos de duración excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, reconociéndose dicho derecho (que nada tiene que ver con el derecho de desistimiento previsto en el artículo 68 y siguientes del mismo RD Legislativo) de forma expresa en el segundo párrafo del artículo 62.3 e imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '...

la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '. Esta redacción no es sino refundición de la modificación que introdujo en la Ley 26/1984, de 19 de julio (EDL 1984/8937), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (EDL 2006/324695), de mejora de la protección de los consumidores y usuarios cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, dándole una redacción idéntica a la del segundo párrafo del artículo 62.3 del RD Legislativo 1/2007 (EDL 2007/205571). En consecuencia, cualquier cláusula de un contrato de prestación de servicios, como es el de mantenimiento de ascensores , que infrinja lo previsto en el artículo 62.3 citado y la anterior redacción del artículo 12 de la Ley 26/1984, está legalmente prohibida y no puede ser aplicada por los tribunales de justicia para fundamentar una indemnización como la solicitada por la apelante. La comunidad apelada ejercitó su derecho de resolución unilateral del contrato de mantenimiento vigente el RD Legislativo citado, y en consecuencia ejercitó un derecho de resolución contractual reconocido en la ley y por el que no debe abonar ningún tipo de sanción o cláusula indemnizatoria como la prevista en los contratos de mantenimiento de los ascensores objeto de este procedimiento. Carece por tanto la apelante, en base a dicha cláusula contractual, de derecho alguno a solicitar una indemnización general como la pretendida, de tal manera que únicamente hubiera tenido derecho a una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de prestación de servicios de mantenimiento de ascensores .

La interpretación que el apelante lleva a cabo de los artículos 62 y 87 TRLGDCU no puede ser compartida por este tribunal. El recurrente adapta, de forma subjetiva e interesada, como por otra parte era de esperar en su función de defensa de intereses de parte, la interpretación de ambas normas. Así basa parte de sus argumentos en el artículo 62.2 TRLGDCU (EDL 2007/205571) sin tomar en consideración que es aplicable a este contrato lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 62, dado que estamos ante un contrato de prestación de servicios de mantenimiento, sin que se haya justificado porqué un plazo de cinco años no es un plazo excesivo, y siendo evidente que la cláusula penal supone una importante limitación para el ejercicio del derecho de resolución de los contratos de tracto sucesivo como el presente en cuanto, al amparo de una pretendida reciprocidad de tal cláusula, limita tal ejercicio al establecer una indemnización desproporcionada.

Es evidente que el pago de esta cantidad no obedece a servicios prestados por la demandante -que al dar por finalizado el contrato se exonera del deber de cumplir con sus obligaciones- ni a una indemnización que tenga correspondencia con los daños efectivamente sufridos por la actora, por lo que se trata de una cláusula nula. De hecho, la demandante viene a reconocer implícitamente la falta de validez de la estipulación cuando automodera la indemnización reclamada en su escrito de demanda con carácter subsidiario y en atención al informe pericial aportado como documento nº 6 de la demanda. Por lo que respecta al artículo 87 TRLGDCU (EDL 2007/205571), se olvida el recurrente que la abusividad no deriva de la falta de reciprocidad, pues formalmente se cumple tal criterio aunque materialmente haya que entender que sólo se aplica al consumidor dado que el objeto de negocio de la empresa es precisamente el servicio prestado por lo que, por regla general siempre estará interesada en mantener el contrato. La nulidad por abusiva lo es al amparo de lo previsto en el artículo 62.3 y en el artículo 85.6 TRLGDCU, artículos sobre los que nada ha señalado en el recurso interpuesto. Por todo ello procede la desestimación del motivo de apelación.



CUARTO.- Alcance de la indemnización a favor del apelante .

El segundo motivo de apelación radica en la discrepancia con el importe de la indemnización fijado en la sentencia de primera instancia, en concreto el importe de tres mensualidades del contrato en atención al plazo de preaviso establecido en el propio contrato para poner fin al mismo de forma unilateral por una de las partes.

Insiste el recurrente que el importe debe ser de 1738 Eur. tal como se indica en el informe pericial aportado.

El motivo debe ser desestimado. Constatada la abusividad de la cláusula penal -que determina su nulidad- y la imposibilidad de moderarla, lo único que resta es determinar, como establece la STS de 11 de marzo de 2014 'si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor de (la) predisponente'.

La respuesta ha de ser afirmativa, tal y como sostiene la sentencia de primera instancia. Una de las condiciones particulares del contrato no afectada por la nulidad, establece a cargo de ambas partes la obligación de comunicar a la contraria su voluntad de dar por terminado el contrato con 90 días de antelación a la fecha de vencimiento. En el caso de autos es pacífico que la comunidad demandada no ha cumplido con esta estipulación, que se juzga equilibrada y ajustada al principio de buena fe contractual ( art. 1258 CC (EDL 1889/1)), pues posibilita a ambos contratantes el conocimiento previo de la voluntad de extinción del contrato, conocimiento que constituye una medida adecuada para evitar posibles perjuicios que se derivarían de un actuar sorpresivo. Es por ello que en el supuesto enjuiciado sí que ha quedado probado un perjuicio patrimonial cuantificable en el importe de las cuotas mensuales correspondientes al período de preaviso, que será el que deba resarcir la demandada. Éste sí que es el criterio mantenido por esta Sección 9ª en sus sentencias más recientes (por todas, sentencia nº 241/2014, de 12 de mayo -rollo nº 594/2013) criterio que, por ajustarse plenamente a la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 11 de marzo de 2014, debemos mantener.' Así las cosas el recurso será estimado en este punto fijándose la indemnización por el plazo de preaviso, 90 días que suponen 390,15 € (doc. 11 de la demandada).

En materia de intereses son aplicables los arts. 1100 y 1108.



QUINTO.- Estimándose el recurso en parte no se imponen costas art 398 LEC y se deja sin efecto la condena en la instancia, art 394 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de CDP C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Torrevieja contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en el procedimiento Ordinario 2794/10, que revocamos en el particular relativo a la indemnización fijada y en su lugar condenamos a la demandada a que pague a las actoras la cantidad de 390,15 € mas los interés legales desde la interpelación judicial. Sin costas en ninguna instancia y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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