Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 583/2016 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120158036123
Recurso de apelación 583/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 143/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Jaime De San Roman Menendez
Parte recurrida: Teresa , Valentina , Aida
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: Òscar Serrano Castells
SENTENCIA Nº 342/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 14 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 143/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA contra Sentencia de fecha 06/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Teresa , Valentina , Aida .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Moratal Sendra en nombre y representación de Doña Teresa , y Doña Aida y Doña Valentina , estas dos últimas como sucesoras de Roque , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad radical del contrato de depósito estructurado de 12 de enero de 2007 y DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO SANTANDER SA a abonar a la parte actora la cantidad de VEINTITRES MIL EUROS ( 23.000 € ) , más los intereses legales devengados desde el 12 de enero de 2007 hasta su efectivo pago, todo ello con minoración de las sumas recibidas por rendimientos y que ascendieron a 10.354,63 euros, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y su absolución, con imposición de las costas a la contraparte.

La demandante se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de resolución recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Alega la apelante, en primer término, la errónea valoración de la prueba, en lo relativo a su supuesto incumplimiento de las obligaciones de informacion, aludiendo a que se informó debidamente sobre el pérfil del cliente, quien contaba con cierta experiencia en la suscripción de productos finacieros y de inversión, ostentando acciones y deuda subordinada, añadiendo que el contenido el Contrato de Depósito contenía claras explicaciones sobre la operativa y condiciones, no viniendo prevista la cancelación anticipada.

Por todo ello considera que cumplió con sus obligaciones de informar.

No se comparte la valoración de la apelante.

Lo relevante será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto será también la apelada, que pretende la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa, no constando fehacientemente que se hubiera prestado debidamente, no existiendo acreditación alguna documental de esa información clara, concreta y con carácter previo a la firma del contrato, ni que se realizara una simulación con diferentes escenarios relativos a los tipos de intereses y demás cuestiones trascendente, que permitieran a la actora hacerse una idea clara del funcionamiento del contrato y de su operativa, de forma comprensible y clarificadora, no constando tampoco información precisa sobre la cancelación anticipada, que si bien señala la apelante no venía prevista, no resultaba obviamente prohíbida y tuvo lugar , con un coste de 23.000 euros, que en el propio documento obrante al folio 99 de Confirmación de Cancelación Anticipada, se denomina como 'importe de cancelación', no explicándose en el contrato la forma de su cálculo, y ni siquiera en el documento citado.

Con la documentación que obra en autos y no constando que verbalmente se hubiera prestado otra mejor, no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un consumidor, sin formación en la materia, lo que le confería el máximo nivel de protección.

A lo expuesto debe unirse que los propios términos del contrato no resultan de fácil comprensión, siendo procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 para un Swap' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente. ' En consecuencia no existe la debida informacion al cliente, sino que la facilitada no fue completa y eficaz.



TERCERO.- Seguidamente se refiere la recurrente a la incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la nulidad absoluta, al amparo del art. 6.3 del C.c ., considerando que el Contrato de depósito Estructurado no es contrario a norma jurídica alguna.

El citado precepto prevé que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En la demanda ejercita el actor de forma principal acción de nulidad radical del contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 6.3 del C.c . , por infracción de normativa imperativa reguladora de los derechos de información del cliente bancario y reguladora de los derechos del consumidor, desarrollando ésta con la alegación del defecto de información sobre las características y riesgos del producto.

Debe aceptarse la valoración de la apelante, en cuanto a que no considera ésta Sala que nos hallemos ante un supuesto de aquellos a los que se refiere el mencionado precepto,aplicando al efecto lo previsto en la STS de 15/12/2014 , que expresa que 'Conforme al art. 6.3 CC , «(los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

CUARTO.- Sentado lo anterior , debe analizarse la acción ejercitada subsidiariamente, de daños y perjuicios , sobre la cual la apelante nuevamente expone que disponía de toda la información necesaria sobre el perfil y la situación de la demandante , habiendo cumplido con sus obligaciones contractuales, no concurriendo las circunstancias que deben mediar para que pueda valorar como antijurídica la conducta de la apelante.

Valora que el daño que reclama podría haberse evitado de haberse esperado al vencimiento del Depósito.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, al tener que cancelar de forma anticipada , como único medio para recuperar al menos parte de lo depositado.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios.

Por ello debe mantenerse lo dispuesto en la resolución apelada, por estimarse que ascienden a la suma apreciada, sin bien los intereses legales sobre los 23.000 euros se devengarán desde la fecha de interpelación judicial, no antes al no resultar operativo lo previsto en el art. 1.303 del C.c . y ser preciso este procedimiento para valorar la existencia del incumplimiento y del perjuicio .



CUARTO.- No procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, dado lo dispuesto por el art.

398 de la L.E.C ., al ser el recurso objeto de parcial estimación, debiéndose estar a lo acordado en la instancia en cuanto a las costas, por aplicación del art. 394 de la L.E.C . y hallarnos ante una estimación sustancial de la demanda , al acogerse la pretensióln subsidiaria, sin acoger únicamente la fecha para el devengo de intereses.

Fallo

Que estimamos parcialmetne el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Barcelona , la cual se revoca disponiendo declarar el incumplimiento de la demandada y que los intereses que debe abonar se devengarán desde la fecha de interpelación judicial y confirmando el resto. Todo ello sin expresa imposición de las cosas de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la devolución del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediéndose seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.