Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 15/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00342/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16134 41 1 2014 0003076
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000114 /2014
Recurrente: Vanesa , Violeta , Donato
Procurador: MARIA CARMEN MARTINEZ RUIZ, MARIA CARMEN MARTINEZ RUIZ , MARIA CARMEN
MARTINEZ RUIZ
Abogado: INOCENTE COLLADO CASTILLO, INOCENTE COLLADO CASTILLO , INOCENTE
COLLADO CASTILLO
Recurrido: María Inés , Eugenio , Eutimio , Everardo
Procurador: , , MARIA EVA GARCIA MARTINEZ , MARIA EVA GARCIA MARTINEZ
Abogado: , , ANA ISABEL GARCIA MONEDERO , ANA ISABEL GARCIA MONEDERO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 15/2018
Juicio Ordinario nº 114/2014
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar
SENTENCIA Nº 342/2018
Ilmos. Sres.:_
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla

Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 114/2014 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido, seguidos a instancia de
D. Eutimio Y D. Lorenzo (por sucesión procesal ante el fallecimiento acreditado de la demandante inicial
Dª Eugenia ); que actúan bajo la dirección letrada de Dª Ana Isabel García Monedero y la representación
procesal de Dª Eva María García Martínez; frente a D. Donato , Dª Vanesa , Dª Violeta , Dª María
Inés Y D. Eugenio , comparecidos todos ellos bajo la defensa letrada de D. Inocente Collado Castillo y la
representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Martínez Ruiz, habiéndose
formulado demanda reconvencional por D. Donato , Dª. Vanesa y Dª. Violeta ; en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato , Dª. Vanesa y Dª. Violeta contra
la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don
Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva María García Martínez, en nombre y representación de D. Eutimio Y Dª Eugenia (sustituida por sucesión procesal por D. Lorenzo ) frente a Dª Vanesa , D. Donato , Dª Violeta , Dª María Inés Y D. Eugenio , y en su consecuencia, declarar a D. Eutimio como legítimo propietario de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Pozorrubielos de la Mancha y a Dª Eugenia como legítima propietaria de la finca sita en CALLE001 NUM001 de la misma localidad, debiendo los demandados a estar y pasar por dicha declaración, respetando el legítimo ejercicio por los actores de todas las facultades inherentes a dicho derecho sobre las meritadas fincas.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª Vanesa , Dª Violeta Y D. Donato , representados por la Procuradora Dª María del Carmen Martínez Ruiz, frente a los actores reconvenidos, absolviendo a los Sres. Eutimio Eugenia de todos los pedimentos frente a ellos dirigidos, sin que ello en modo alguno, suponga legitimar la apertura de ciertos huecos por los demandados reconvenidos, en tanto no se de efectivo cumplimiento a la normativa urbanística vigente en el término municipal respectivo, y en el ámbito del procedimiento administrativo oportuno.

Todo ello sin expresa imposición de generadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes litigantes.



SEGUNDO .- Por la representación procesal de D. Donato , Dª Vanesa , Dª Violeta , Dª María Inés Y D. Gumersindo se interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala que, seguido que sea el legal procedimiento, dicte sentencia que estimando el presente recurso, proceda a la íntegra estimación de la demanda reconvenional, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada-reconviniente.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de D. Eutimio Y D. Lorenzo se dedujo oposición al recurso de apelación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó Rollo nº 15/2018 turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de los demandados-reconvinientes D. Donato , Dª Vanesa , Dª Violeta , Dª María Inés Y D. Gumersindo contra la sentencia dictada en la instancia sosteniendo, en esencia, la procedencia de la demanda revonvencional ejercita en el pleito (acción negatoria de servidumbre de paso).

En la demanda rectora del presente procedimiento, en ejercicio de la acción declarativa de dominio, y tras la descripción de los hechos en los que la parte demandante apoyaba sus pretensiones se interesa la declaración de que los actores son legítimos propietarios de los fundos descritos.

A dichas declaraciones ninguna oposición muestra ésta parte, que reconoce la propiedad de los actores sobre las mismas, y que nunca ha realizado acto alguno tendente a negar su propiedad, con la única excepción de impugnar uno de los linderos señalados por los actores, la inexistente CALLE001 reseñada en sus títulos, LINDERO FONDO de la finca de D. Remigio , y EL LINDERO AL FRENTE de la finca de Dª Eugenia .

Los demandantes adquirieren la finca original (de la que posteriormente se segregaron tres nuevas) en virtud de herencia, (finca nº 7 del documento nº 4 aportado con la demanda) de su tía Dª Esperanza , no encontrándose inscrita en el Registro de la Propiedad (folio nº NUM002 del documento nº 4 aportado con la demanda), careciendo por ello de los efectos protectores que otorga a éstos efectos la publicación registral.

Tras la adquisición por los actores, se procedieron a otorgar escritura de segregación y disolución de comunidad, dividiendo la finca adquirida (por terceras iguales partes) en tres fincas nuevas e independientes, que accedieron a inmatriculación al Registro, consignado de contrario de forma unilateral unos datos en el nuevo título que no se corresponden con la realidad, introduciendo de forma incorrecta y arbitraria el lindero DISCUTIDO, que nunca puede ser la CALLE001 , pues dicha calle ni existía en aquél momento, ni existe en la actualidad.

Tal lindero, aunque venga consignado en las certificaciones catastrales aportadas, carece de todo efecto civil, particularmente de la fe pública otorgada por el Registro de la propiedad.

Por el contrario, se acreditó por ésta parte, documentalmente, que ni dicha parcela (de la que traen causa los actores), ni ninguna de las otras dos que sitas en CALLE000 alcanzan a la parte trasera, lindan directamente con calle alguna, sino directamente con la propiedad de mis mandantes D. Donato , Vanesa Y Violeta .

Los recurrentes no se atribuyen la propiedad de la calle, dado que ésta NO EXISTE; se atribuyen la propiedad del terreno inmediato a la propiedad de los actores, dado que se trata de un terreno de su exclusiva propiedad, de carácter privado, y si no se cultiva es por cuestiones particulares de sus propietarios.

Es totalmente INCIERTO, y así se acreditó, que la CALLE001 lleve años trazada, y ello por mucho que aparezca reflejada en cualesquiera cartografías, lo cierto es que aunque prevista en la planificación, no ha sido ejecutada, no realizándose las labores de reparto de cargas urbanísticas, pretendiendo de contrario un enriquecimiento injusto, al aprovechar dicho terreno sin contribuir a las cargas que, en un futuro, cuando la calle se ejecute, les pudieran corresponder.

La llamada de contrario ' CALLE001 ', ni siquiera se corresponde con la realidad jurídica, con la legalidad jurídica y urbanística en la localidad de Pozoseco, DADO QUE DICHA CALLE NO EXISTE como tal, y así viene corroborado por el DOCUMENTO NUM. DIECIOCHO que acompañamos, cuyas conclusiones no pueden ser más claras: ' Las obras de apertura de hueco para portadas' deben considerarse toleradas (urbanísticamente hablando) pero sin obtención de derechos hasta tanto en cuanto no se desarrollen las obras de urbanización y reparto de cargas urbanísticas'.

Y sigue: La llamada CALLE001 - NUM012 , según planos de las Normas Subsidiarias que acompaña ESTÁ INCLUIDA DENTRO DE LOS TERRENOS PROPIEDAD DE Donato , Vanesa Y Violeta ..., Continuando, 'Paralelamente a las construcciones existentes existe UN PASO O VIA NO PUBLICA (es decir privada) no reflejada en cartografía oficial.

De contrario se ejercita, de forma bastante ingeniosa, una acción declarativa de dominio (de difícil contestación y oposición), máxime cuando NO SE DISCUTE LA PROPIEDAD DE LOS ACTORES, cuando LO QUE EN REALIDAD PRETENDE ES 'LEGALIZAR' UN PASO, para lo que debía haber ejercitado otra acción tendente a ello, a conseguir un paso por la propiedad de mis mandantes, derecho del que los actores carecen, no obstante, el presente recurso únicamente tiene un objeto, el fundamento jurídico cuarto, relativo a la desestimación de la acción negatoria de servidumbre, interpuesta por mis mandantes a través de demanda reconvencional.

Para evitarlo, mis mandantes, ejercitan vía reconvenión la ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE, objeto del presente recurso, solicitando la declaración de libertad de cargas de la parcela propiedad de mis representados, la parcela nº NUM003 del Polígono NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar al Tomo NUM005 , libro NUM006 de Pozoseco, folio NUM007 , tal y como es de ver en la Certificación registral que como documento nº 6 se adjuntó al presente escrito, libre de cargas y servidumbres, y sobre la que los demandados (en reconvención) pretenden la existencia de una Servidumbre de Paso, abriendo, en las fincas de su propiedad, sendas portadas para a través de las mismas ejecutar los actos de entrada y salida a su propiedad, incluso con vehículos, atravesando directamente la propiedad de mis mandantes.

Sostiene la parte, pues, un ERROR EN LA INTERPRETACION Y VALORACION DE LA PRUEBA.

Alega que a lo largo del presente procedimiento y en su tramitación han intervenido tres jueces distintos, de la siguiente forma: 1) En un primer momento las actuaciones se realizaron ante la Jueza DOÑA MARIA MILAGROS GARCIA MARUGAN, quien, por ejemplo, admitió la inadecuación del procedimiento, transformando el Juicio Verbal interpuesto, e incoado, en Juicio Ordinario, y ello en virtud de la deficiente valoración efectuada de contrario.

2) Posteriormente la Audiencia Previa del presente procedimiento celebrada el 24 de Mayo de 2016, la presidió otro Juez distinto de la anterior, D. CARLOS GOMEZ TEJADA, quien en dicho acto emite argumento o dictamen respecto al DOCUMENTO NUMERO DIECIOCHO (véase la grabación de la A.Previa entre la hora 9:34:43 y 9:36:20) aportado por ésta parte, que admite como prueba documental, entendiendo innecesaria su ratificación por su redactor, el arquitecto municipal, (no admitiendo su presencia en el plenario ni como perito, ni como testigo) al, cito textualmente, ' TRATARSE DE UN DOCUMENTO OFICIAL, NO IMPUGNADO Y EMITIDO POR FUNCIONARIO PUBLICO EN EJERCICIO DE SU FUNCIONES ' (asimilándolo textualmente a un informe emitido por el médico forense).

3) Posteriormente el acto del Juicio celebrado el día 8 de mayo de 2017, fue presidido por la Juez, DOÑA BEATRIZ LOPEZ AUÑÓN, quien, con un criterio absolutamente distinto, refiere en la sentencia (página 14, línea 26 y siguientes), de forma textual, ' LLAMANDO PODEROSAMENTE LA ATENCIÓN A ÉSTA JUZGADORA LA FALTA DE INTERVENCIÓN EN EL PLENARIO DEL TÉCNICO MUNICIPAL (D. Aureliano ) A FIN DE ACLARAR LAS CONTRADICCIONES EVIDENTES PUESTAS DE MANIFIESTO EN DOS DOCUMENTOS AL PARECER ELABORADOS POR ÉL MISMO Y QUE PODRÍAN HABER DESPEJADO LAS RAZONABLES DUDAS QUE GENERA LA VALORACIÓN DEL DOCUMENTO NÚMERO 18 DE LOS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL COMO PRINCIPAL SOPORTE O APOYO DE LA ESTIMACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LOS ACTORES RECONVINIENTES Y CON ELLO LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PORCIÓN DE TERRENO CONTROVERTIDA;...' La divergencia en ambos criterios, no manteniendo el criterio sostenido en la Audiencia Previa y no valorando el documento numero dieciocho tal cual fue valorado dicho acto, circunstancia no corregida por la Juzgadora que dictó la sentencia a través de diligencias finales ( art. 435.2 de la L.E.C .), provoca a ésta parte una grave INDEFENSIÓN.

Al comprobar, de la lectura del párrafo transcrito, que el documento nº 18 aportado con la demanda reconvenional (en el que ésta parte apoya sus pretensiones reconvenionales) NO HA SIDO VALORADO ni como DOCUMENTO PÚBLICO NO IMPUGNADO, NI COMO DOCUMENTO EMITIDO POR UN FUNCIONARIO PUBLICO EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, no podemos sino mostrar indignación y extrañeza, sentirnos gravemente inseguros jurídicamente e indudablemente indefensos.

El cambio de persona en el órgano jurisdiccional, con un criterio muy diferente, no corregido ni con la práctica de diligencias finales, ni con el visionado de la vista de la Audiencia Previa y mantenimiento del mismo criterio, ha provocado que ésta parte 'pierda' una prueba de gran peso y el principal apoyo para sus pretensiones reconvencionales, que finalmente se han visto desestimadas.

Además NO EXISTE CONTRADICCION alguna entre los dos documentos aportados (uno por cada parte) dado que el aportado con la demanda se limita a la legalidad de la obra ejecutada de contrario (apertura de portadas) refiriendo al respecto que carecen de derechos '... sin obtención de derechos hasta tanto en cuanto no se desarrollen las obras de urbanización y reparto de cargas urbanísticas'; y el aportado por ésta parte va más allá, analizando el carácter público/privado del terreno ( 'Paralelamente a las construcciones existentes existe UN PASO O VIA NO PUBLICA) que ocupa la inexistente CALLE001 , y concluyendo sobre su propietarios (...ESTÁ INCLUIDA DENTRO DE LOS TERRENOS PROPIEDAD DE Donato , Vanesa Y Violeta ...) La valoración del documento nº 18, con los criterios manifestados en la Audiencia Previa, en unión al resto de documentos presentados por ésta parte (tampoco impugnados) sin duda hubiera significado una estimación de la demanda reconvencional, y básicamente eso es lo que ahora, en virtud del presente recurso, interesamos a la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca: - Pronunciamiento sobre la valoración del documento nº 18, con los criterios plasmados por el Juzgador en la Audiencia Previa, evitando inseguridad jurídica e indefensión, y - Plasmación de dicha valoración en el fallo de la sentencia.

La Ilma. Audiencia Provincial podrá manifestar y achacar a ésta parte la falta de recurso de reposición respecto a la inadmisión de la prueba (pericial o testifical) tendente a ratificar, aclarar o complementar dicho documento, pero no es esa ahora la cuestión. En su momento éste letrado, a la vista de las manifestaciones del Juzgador que presidió la A. Previa quedó conforme con dicho criterio, máxime cuando de contrario NO SE IMPUGNÓ dicho documento nº 18, ni siquiera su valor probatorio, mostrándose conforme con su contenido.

En el presente caso, aún es más importante, dado que no sólo NO SE HA VALORADO UNA PRUEBA, ADEMÁS NO SE HA VALORADO TAL CUAL FUE VALORADA EN LA AUDIENCIA PREVIA, creando desconcierto, inseguridad e indefensión.



SEGUNDO. - La Juzgadora de Instancia desestima la demanda reconvencional en el fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos: 'En línea con lo anterior, plantea la parte demandada, demanda reconvencional en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, al reputarse dueños de la parcela número NUM003 a) del polígono NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Motilla del Palancar, al Tomo NUM005 , libro NUM006 de Pozoseco, Folio NUM007 , por virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia de Dª Esther de fecha 17 de octubre de 2003; finca sobre la cual los demandados reconvenidos pretenden ostentar un derecho de paso, al haber aperturado sendas portadas para facilitar el acceso a sus respectivas propiedades (cuya titularidad ha quedado indiscutida según lo dispuesto en el fundamento precedente); frente a lo cual se alzan los hermanos Eutimio Eugenia por entender que el espacio inmediatamente colindante con las fincas de su propiedad y a las que tienen acceso directo las portadas litigiosas, no constituye terreno integrante de la finca propiedad exclusiva de los reconvinientes, sino por contra, representa un vial de dominio y uso público representado por la denominada CALLE001 .

Así las cosas, en primer lugar hemos de reseñar que, la acción ejercitada, negatoria de servidumbre, lo que requiere es la necesidad de acreditar con carácter previo la concurrencia de título de propiedad sobre la porción de terreno controvertido y en consecuencia la efectividad de la existencia de una limitación del dominio que la parte requirente no esté obligada a soportar. Así lo ha declarado nuestro Alto Tribunal en sentencias como la de 14 de julio de 2005 , en la cual viene a establecer que la acción ejercitada responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad de dominio, teniendo por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen, frente a la inquietud o intromisión ajena normalmente cometida a base de atribuirse un derecho el inquietador pretendiendo que éste se abstenga de ulteriores actos derivados de tal atribución. Por ello, al consistir la servidumbre en un gravamen restrictivo de los derechos de propiedad sobre derechos reales en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, corresponde la acción negatoria de servidumbre al dueño que por título legal pertenezca la finca sobre la que se pretende imponer el gravamen, y por ello, lo primero que deben acreditar las personas que ejercitan la acción negatoria es que les pertenece la finca sobre la que estiman se ha constituido indebidamente la servidumbre , pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 , ejecutar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción, por un lado, que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos, art. 348 del Código Civil ) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad ( Sentencia de la Sala Primera del T. Supremo de 13 de junio de 1998 , entre otras).

En este sentido, la STS de 27 de marzo de 1995 , señala que 'ha de partirse de la premisa previa de que para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre en general, y de paso en particular, que es la única que se ejercita en el proceso al que este recurso se refiere, es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar, pues una cosa es la servidumbre de paso entre particulares, que presupone necesariamente la existencia de un terreno de propiedad privada que se pretende estar gravado (con fundamento o sin él) con dicha servidumbre, y otra, muy distinta, es la existencia de un camino que sirve de lindero a muy numerosas fincas y atraviesa por alguna de ellas y cuya propiedad no pertenece a ninguno de los dueños de las referidas fincas, en cuyo supuesto el mismo no entraña ninguna servidumbre de paso entre particulares (que es lo único que en este proceso se pretende negar), al tener el referido camino una titularidad dominical (presumiblemente pública) autónoma e independiente de las de los predios que deslinda o por los que atraviesa'.

Así pues, como se ha dicho, la acción negatoria, en virtud de la que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, requiere para su ejercicio: a) que quien la ponga en práctica pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente; y b) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el demandado en el goce de la propiedad, sin que sea preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho que la propiedad se presume libre, invirtiéndose la carga de la prueba y correspondiendo al demandado acreditar el gravamen de que se trate, no bastando lo simple negativa.

El derecho de uso y propiedad de todo inmueble, sea rústico o urbano, no puede ser objeto de limitación de forma unilateral y caprichosa, art. 348 del CC , y quien así actúa puede ver atacada su acción mediante el ejercicio de las acciones negatorias que impidan el mantenimiento de tal situación por quien se crea perjudicado o impedido en el libre ejercicio de su dominio, salvo las excepciones consignadas en los artículos 549 y siguientes del CC o porque voluntariamente así se haya convenido; por eso, salvo las servidumbres impuestas por la ley y cuyo objeto es la utilidad pública o el interés de los particulares, la constitución de un gravamen supone que quien lo padece haya consentido su establecimiento y quien de él se beneficia esté legitimado por dicho consentimiento para imponerlo En el asunto de autos, acompaña la parte actora como documento anexado a la demanda reconvencional, escritura pública de segregación y extinción parcial de la comunidad de bienes constituida por los hermanos Eugenio Vanesa Donato Violeta , otorgada en fecha 30 de octubre de 2005 ante la Ilustre Notario Dª María del Carmen González Meneses García Valdecasas a número 1.017 de su protocolo y por la que proceden a la división de la finca sita en el paraje ' DIRECCION000 ', de doce hectáreas, veintisiete áreas y noventa y cinco centiáreas; lindando: al Norte con camino de El Peral y finca segregada de ésta propiedad de Dª María Inés ; Sur, con camino de Burrueca y Ayuntamiento de Pozorrubielos de la Mancha (finca número NUM009 ); Este, con finca segregada de ésta propiedad de Dª María Inés y Flora y otros propietarios (finca número NUM008 ); y Oeste, con senda del Pozo, Ayuntamiento de Pozorrubielos de la Mancha (finca número NUM009 ) y zona excluida de varios propietarios; siendo parte de la parcela número NUM003 del polígono NUM004 , puesto que la misma fue a su vez fruto de la segregación verificada en escritura pública otorgada en fecha 18 de agosto de 2005, ante el Ilustre Notario D. Guillermo Villamón Blanco, al número 988 de su protocolo (documento número 7 de los de la contestación a la demanda y demanda reconvencional); siendo en ella la finca matriz descrita como: finca sita en el paraje ' DIRECCION000 ', de quince hectáreas, veintiocho áreas; lindando: al Norte con camino de El Peral, María Rosa y otro propietario (fincas números 72 y 73); Sur, con camino de Burrueca y Ayuntamiento de Pozorrubielos de la Mancha (finca número NUM009 ); Este, con Flora y otros propietarios (fincas números NUM008 , 73 y NUM009 ); y Oeste, con senda del Pozo, Ayuntamiento de Pozorrubielos de la Mancha (finca número NUM009 ) y zona excluida de varios propietarios.

Finca matriz, ésta última, igualmente perteneciente a los demandantes reconvinientes en virtud de escritura de Aceptación y Adjudicación de Herencia de Dª Esther , otorgada el 17 de octubre de 2003, igualmente acompañada como documento número 14 de los de la contestación a la demanda y demanda reconvencional, constando igualmente anexado el documento por virtud del cual Dª Esther adquiere la meritada finca dita en el DIRECCION000 , con la descripción de linderos arriba descrita, en virtud de acuerdo de Concentración Parcelaria de la zona de Pozoseco de fecha 26 de mayo de 1981.

Lo primero que cabe advertir es que los demandados reconvenidos, en modo alguno niegan la legitimidad del título de propiedad de los actores respecto a la indicada finca segregada, descrita bajo la letra b del expositivo II de la escritura de segregación (siendo la descrita con la letra a la adjudicada a D. Eugenio como se hace constar en el propio título público), y perteneciente a la número NUM003 del polígono NUM004 , oponiéndose no obstante a entender incluido dentro del ámbito de dicho derecho de dominio la porción de terreno correspondiente a la denominada ' CALLE001 ' por el que se dice verificado el paso indebido a sus respectivos inmuebles por los hoy demandados. Es por ello que, de conformidad con las reglas sobre carga de la prueba y la doctrina jurisprudencial al respecto, constituye deber de los actores reconvinientes la acreditación de la inclusión de la porción de terreno litigioso en el ámbito del inmueble de su exclusiva propiedad.

Partiendo de lo anterior, es preciso significar que, de la descripción de la finca (ya sea de la matriz o de la segregada adjudicada a los demandantes reconvinientes) contenida en los títulos de propiedad, bien escrituras de segregación y disolución de comunidad, aceptación y adjudicación de herencia o incluso la certificación de concentración parcelaria, no se contiene alusión alguna a una posible colindancia directa con las fincas propiedad de los hoy demandados reconvenidos o de Dª Esperanza , de la que traen causa sus respectivos títulos de propiedad, e incluso yendo más allá, de la madre de ésta última, Dª Margarita , de quien recibió la finca por herencia, según consta en la escritura aportada como documento número 4 de los acompañados a la demandaprincipal; lo cual, por aplicación de las reglas de la lógica humana sería necesario en el caso de que el camino litigioso formara parte de la finca propiedad de los actores dada su ubicación, al discurrir longitudinalmente entre ambas. Por el contrario, tanto en la descripción de la finca propiedad de Dª Esperanza , como de las que fueron el resultado de la segregación de ésta, propiedad de D. Eutimio y Dª Eugenia , se contiene expresamente la mención, como lindero Sur, a la CALLE001 , lindero éste último también reseñado específicamente por los propios hermanos Eugenio Donato Violeta María Inés en la inscripción registral de la finca sita en CALLE002 número NUM010 , cuya propiedad ha sido expresamente reconocida por los mismos y sin que se contenga mención alguna a que dicha porción de terreno les pertenezca y sin que conste la solicitud de rectificación registral en este sentido; admitiendo por tanto, la efectiva existencia de dicha calle o vial.

En otro orden de cosas, tampoco ha sido desplegada actividad probatoria en sentido alguno de constatar que la finca propiedad de los actores (bien sea la matriz o la segregada), ha experimentado un defecto de cabida en su extensión coincidente con las dimensiones del camino cuya propiedad se arroga y por el que pretende negar el paso a los demandados. Es más, de la documental gráfica aportada a autos por ambas partes, consistente en cartografía catastral y otros planos, se advierte la existencia de una porción de terreno claramente delimitada que discurre de manera longitudinal entre los inmuebles propiedad de los actores y demandados, sin entrar ni salir de la finca NUM003 del polígono NUM004 , apareciendo en dichos documentos específicamente nominada como ' CALLE001 ' y sin que en modo alguno se identifique como porción de terreno perteneciente a la parcela de los actores reconvinientes.

Igualmente significativo resulta el contenido del informe pericial elaborado por D. Julián , ratificado por el mismo en el acto del plenario, en el que se advierte la clara morfología del terreno controvertido como vial o camino delimitado por la izquierda por la parcela agrícola de los actores y por la derecha una hilera de construcciones adosadas, algunas con portadas abiertas e incluso con vertido de aguas pluviales de forma directa, entre las que se encuentran las de los demandados reconvenidos. De esta manera, se observa cómo la parcela de los reconvinientes aparece rodeada perimentralmente por un vallado de malla metálica y postes de madera, como delimitadores de su propiedad, sin que en modo alguno se extiendan a la porción de terreno objeto de la presente controversia. Por otro lado, el tránsito y la utilidad colectiva de dicho camino, fue reconocida por el testigo D. Martin , vecino igualmente de la localidad, quien refirió que su suegro a su vez era propietario de una casa con lindero a la CALLE001 , advirtiendo que desde 'toda la vida dicha calle ha estado abierta al público', reconociendo incluso la apertura de portadas de acceso por otros vecinos y el paso de carros desde antiguo por esta zona, sin que conste reclamación alguna por los actores respecto a esta utilización como paso genérico ni el vertido de aguas pluviales por terceros, más allá de la acción negatoria ejercitada en este procedimiento frente a los reconvenidos.

En otro orden de cosas, parece un hecho incontrovertido entre las partes, pues ambas aportan documento elaborado por el Sr. Rodrigo que así lo indica, que el vial objeto de controversia constituye una 'vía pública' existente en el planeamiento urbanístico vigente en la localidad, pero sin que se hubieran todavía ejecutado las obras de urbanización del mismo; así lo reconoce así mismo el perito Sr. Julián en su informe e incluso D. Victorino como Alcalde del Consistorio Municipal desde el año 2009, tal y como manifestó en el acto del juicio oral; y ello con independencia de la concreta calificación o clasificación urbanística que merezca dicha porción de terreno conforme a la normativa específica sobre ordenación del territorio y actividad urbanística en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, y que determina, entre otras cosas, el reconocimiento de un conjunto de derechos, así como la imposición de deberes y limitaciones al derecho de propiedad sobre el terreno en cuestión.

Justifican, no obstante lo anterior, los reconvinientes, su derecho de propiedad sobre el camino, en el inciso contenido en el antepenúltimo párrafo contenido en el documento número 18 de los de la demanda reconvencional por el que se indica que 'la llamada CALLE001 NUM012 , según planos de las Normas Subsidiarias que se acompañan, está incluida dentro de los terrenos propiedad de Donato , Vanesa y Violeta y tienen la calificación de suelo urbanizable. Paralelamente a las construcciones existentes existe un paso o vía no pública no reflejada en cartografía oficial', documento rubricado por D. Aureliano , Técnico Municipal; llamando poderosamente la atención la circunstancia de que el mismo es plenamente coincidente, con la sola excepción del párrafo mencionado, con el aportado como documento número 12 de los de la demanda principal, variando igualmente la supuesta fecha de confección, ya que el aportado por los hermanos Eutimio Eugenia data de julio de 2012, en contestación a la solicitud de informe urbanístico sobre la situación de los huecos abiertos en CALLE001 NUM012 interesada por D. Avelino ; mientras que el aportado por los hermanos Eugenio Vanesa Donato Violeta María Inés data de septiembre del 2014, sin alusión alguna a los precedentes que justificaron su expedición; siendo igualmente relevante la manifiesta diferencia entre las rúbricas plasmadas al pie de ambos documentos y que supuestamente pertenecen al Sr. Rodrigo como autor; llamando poderosamente la atención a esta Juzgadora la falta de intervención en el plenario del Técnico Municipal, a fin de poder aclarar las contradicciones evidentes puestas de manifiesto en dos documentos al parecer elaborados por él mismo y que podrían haber despejado las razonables dudas que genera la valoración del documento número 18 de los de la demanda reconvencional como principal soporte o apoyo de la estimación de las pretensiones de los actores reconvinientes y con ello la naturaleza jurídica de la porción de terreno controvertida; unido ello a las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por el perito D. Julián , quien indicó que las conclusiones vertidas en su informe, respecto al carácter no privado del camino controvertido, las infirió no sólo de las normas del planeamiento municipal, sino que mantuvo conversación informal con el técnico municipal Sr. Rodrigo , quien le vino a confirmar dicho extremo, en consonancia con lo indicado en el documento 12 de los de la demanda principal.

Así pues, por todo cuanto antecede, entiende esta Juzgadora que, pese a quedar probada la titularidad de los actores reconvinientes sobre la porción segregada de la finca NUM003 del polígono NUM004 , no se acredita que el camino litigioso, denominado CALLE001 , forme parte integrante de la misma, debiendo por tanto proceder a la desestimación de la demanda reconvencional, sin que ello en modo alguno, suponga legitimar la apertura de ciertos huecos por los demandados reconvenidos, en tanto no se de efectivo cumplimiento a la normativa urbanística vigente en el término municipal respectivo, y en el ámbito del procedimiento administrativo oportuno.



TERCERO. - Este Tribunal ha sostenido de manera reiterada que la valoración de la prueba es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes que, en forma alguna, tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitr aria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencia de 11 de junio de 2013 ) Pues bien, en el supuesto que se somete a nuestra consideración no se advierte valoración arbitraria de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia.

Ello es así por cuánto, la Juzgadora que preside la prueba es libre y soberana en su valoración siempre que no resulte arbitraria, ilógica ni, obvio es decirlo, se conculque derecho alguno del justiciable, circunstancias que entendemos no concurren en el presente caso.

Así, lo que sostiene la parte recurrente es que la Juzgadora 'a quo', distinta del Juzgador que presidió la audiencia previa y resolvió sobre la pertinencia de las pruebas en su momento propuestas, ha resuelto de manera distinta el documento nº 18 a como lo hizo el Juzgador que presidió la audiencia previa y esta circunstancia le provoca una grave indefensión dado que dicho documento no ha sido valorado siendo documento público emitido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones y solicita de la Sala que efectúe dicha valoración.

Pues bien, nos encontramos ante dos documentos (informes) expedidos en fechas distintas por el técnico municipal Aureliano , el aportado por los actores reconvenidos de fecha 19/07/2012 (folios 87 a 90) y el aportado por los demandados/reconvinientes de fecha 25/09/2014 (folios 281 a 283) con una rúbrica distinta.

Ambos informes se expiden a requerimiento del Ayuntamiento de Pozorrubielos de la Mancha respecto de los terrenos situados en el entorno de la CALLE001 NUM010 de la población de Pozoseco en relación a la situación urbanística, derechos y deberes de sus propietarios.

En ambos informes el objeto viene constituido por la apertura de huecos para portadas realizado en la calle CALLE001 y referida a la solicitud firmada por D. Avelino para la realización de las obras en fecha 7 de abril de 2006 siendo informadas en sentido desfavorable 'tratándose de la apertura de las mismas hacia una vía pública existente en el planeamiento vigente pero no ejecutada al día de la fecha con lo que la obra debe ser considerada ilegal (informe de los servicios urbanísticos de 18 de octubre de 2006.

Se concluye en ambos informes que las obras están ejecutadas en suelo urbano con obras de urbanización pendientes de ejecutar, que las obras 'apertura de hueco para portadas' deben considerarse toleradas hasta tanto en cuento no se desarrollen las obras de urbanización y reparto de cargas urbanísticas y las obras de urbanización pendientes en los terrenos consisten en afirmado, pavimentación, acerado y alumbrado público, red de saneamiento, telecomunicaciones y red de abastecimiento.

En el informe de fecha 25/09/2014 (doc. 18 de la contestación y demandad reconvencional) se añade un párrafo del siguiente tenor: 'la llamada CALLE001 NUM012 , según planos de Normas Subsidiarias está incluida dentro de los terrenos propiedad de Donato , Vanesa y Violeta y tienen la calificación de suelo urbanizable. Paralelamente a las construcciones existentes existe un paso o vía no pública no reflejada en cartografría oficial'.

Pues bien, a pesar de que no existe como tal impugnación del documento nº 18 por la parte actora/ reconvenida, y que el Juzgador que celebró la Audiencia Previa consideró que se trataba de un documento oficial expedido por funcionario público, la Juzgadora que dicta la sentencia (ante quién se ha practicado la totalidad de la prueba) ha valorado los dos informes junto con el resto de la prueba llega a la conclusión, consideramos que razonada y razonable, que los demandados/reconvinientes no han acreditado el hecho nuclear, esto es, que el terreno discutido esté incluido dentro de su título de dominio, requisito este imprescindible para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada mediante demanda reconvencional.

Se ha trascrito el razonamiento jurídico cuarto de la sentencia para plasmar la valoración de la prueba y reexaminado por el Tribunal la totalidad del procedimiento considera el Tribunal que la valoración del conjunto de la prueba es lógica, así: *Se trata la discutida ' CALLE001 ' de una '...vía pública existente en el planeamiento vigente pero no ejecutada al día de la fecha'.

*Las certificaciones catastrales y planos obrantes en la causa reflejan la existencia de la CALLE001 .

*En la nota simple informativa referida a la finca registral 1427 de la localidad de Pozoseco (finca urbana con referencia catastral NUM011 ) sita en la CALLE002 nº NUM010 , y cuya titularidad corresponde a los hermanos Eugenio , Vanesa , Donato , Violeta y María Inés (los demandados/reconvinentes) se establece como linderos al Fondo, Herederos de Maximino y CALLE001 NUM012 : *La testifical depuesta por Martin (vecino de la localidad) es concluyente al afirmar que dicha calle ha estado toda la vida abierta al público.

*La pericial de D. Julián , ratificada en el juicio, quién refirió que de las Normas de Planeamiento infiere que el camino discutido (que vendría a ser la discutida CALLE001 ) no es privado.

*Las propias fotografías obrantes en autos que reflejan, a criterio de la Juzgadora y de este tribunal, que nos encontramos ante un camino.

*Finalmente, el hecho de que los propios reconvinientes, ahora recurrentes, hayan vallado su finca en la zona de colindancia con el camino.

Pues bien, a pesar de las afirmaciones efectuadas por el técnico municipal en el que el informe contenido en el documento nº 18 de la contestación y demandada reconvencional en el sentido de que la CALLE001 nº NUM012 (según planos de Normas Subsidiarias que se dicen acompañar al informe pero que no obran en autos- folio 283) pudiera estar integrado dentro de los terrenos propiedad de Donato , Vanesa y Violeta , lo relevante es que la prueba practicada lo que ha evidenciado es que se trata de un camino o calle sin ejecutar, pero no que el mismo pertenezca a los recurrentes.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- No obstante ser desestimado el recurso de apelación, dadas las dudas de hecho que presenta el caso sometido a enjuiciamiento, no procede la imposición de las costas de la presente alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato , Dª. Vanesa y Dª. Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar en los autos de Juicio Ordinario nº 114/2014, de los que dimana y a ellos se contrae el presente Rollo de Apelación nº 15/2018; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR LA RESOLUCION RECURRIDA ; todo ello, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con perdida ,en su caso, del depósito constituido para interponer el presente recurso de apelación.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución si las partes consideran que cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), deberán presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.