Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 111/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 111/2018 - AUTOS Nº 247/20106
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADIX
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 342/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 111/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 247/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Jon contra Dª Ángeles .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diez de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de D. Jon , se modifica la sentencia de fecha 30 de Enero de 2009 en los siguientes términos: 1). Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION001 , NUM003 de la localidad de Guadix a D. ª Ángeles , por un plazo máximo de 3 años, o hasta la finalización de la liquidación de la sociedad de gananciales.

2). Se fija la pensión de alimentos a favor de la hija mayor Candelaria , en DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 €), a satisfacer por el progenitor D. Jon , sin pronunciamiento en costas.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por D. ª Ángeles , sin pronunciamiento en costas.' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y la demandada, a los que se opusieron la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil). Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, no concurren los condicionantes expuesto necesarios para la modificación de las medidas definitivas.



TERCERO.- Por sentencia de divorcio de 30 de enero de 2.009, se otorgó como medida definitiva la guarda y custodia de la hija a la madre, asignándoseles como domicilio el que había venido siendo el familiar, así como para la hija una pensión alimenticia de 312,60 € mensuales con pago de los gastos extraordinarios por mitad. Como motivos de modificación de medidas el padre actor, invoca que la hija Candelaria Nació el NUM000 /1997, siendo por tanto mayor de edad, alegando que vive con otra persona en DIRECCION000 NUM001 , NUM002 piso, en tanto que desde el 7 de mayo de 2.009 en el domicilio familiar con la madre, Ángeles , vive su hermano D. Carlos Antonio , así como segunda causa de modificación alega que cobra una pensión de 636,10 €, tras haberse jubilado; pidiendo la supresión de los alimentos a la hija, dejando sin efecto la adjudicación a ésta del uso de la vivienda familiar, que deberá adjudicase por periodos alternos de 6 meses al matrimonio hasta que finalice la liquidación que se tramita de la sociedad de gananciales.

La madre reconviene pidiendo la conservación de la vivienda y la elevación de la pensión para la hija a 530€. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo considera que procede fijar como doctrina jurisprudencial que en caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse para la atribución de la vivienda familiar a tenor del párrafo 3º del art. 96 C.C. que permite adjudicarla por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable (la Sentencia es del Pleno del Tribunal Supremo, nº 624/2011, de 5 de septiembre). La edad de la hija y las demás circunstancias existentes hacen razonable el fallo de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas causadas ( art. 398-2, LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia, sin pronunciamiento sobre costas. Dese a los depósitos para recurrir, si se hubieren constituido el destino legal.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.