Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1704/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0008345
Recurso de Apelación 1704/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
2/2016
Apelante/Demandante: DOÑA Rita
Procuradora: Doña Arantxa Torrealday García
Apelante/Demandado: DON Nemesio
Procurador: Don José Luis Blázquez Mendoza
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 27 de abril de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 2/2016, ante el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Rita , representada por la Procuradora Dª. Arantxa Torrealday García.
De otra como apelante, Dº. Nemesio , representado por el Procurador Dº. José Luis Blázquez Mendoza.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de abril de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 . se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos D por la Procuradora Dña. Enriqueta Salman-Alonso Khouri, en nombre y representación de Dña. Rita y asistida por el Letrado Sr.

Sánchez-Chiquito Morón contra D. Nemesio , representado por el Procurador D. José Luis Blázquez Mendoza y asistida por la Letrada Sra. Domínguez Flores, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, con las siguientes medidas sobre los hijos comunes de la pareja: 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Zulima y Pedro Francisco , a la madre compartiendo ambo: progenitores la patria potestad.

2ª.- El uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , NUM000 ¬ NUM001 , NUM002 , DE LA LOCALIDAD DE DIRECCION000 , se atribuye a la madre y a los menores que con ella conviven.

3ª.- El padre podrá visitar a los menores los sábados y domingos alternos, sin pernocta, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

No se establecen visitas entresemana y en cuanto a las vacaciones escolares regirá para el padre el mismo régimen que el resto del año, salvo que la madre de las menores quiera hacer uso de la mitad del periodo vacacional para viajar con los menores, en cuyo caso, dispondrá de un mes en verano y de la mitad de la: vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad.

Las entregas y recogidas de los menores deberán efectuarse en e] domicilio materno, a través de tercera persona mientras subsiste la orden de protección o bien a través del Punto de Encuentro Familiar si lo solicitan las partes.

4ª.- D. Nemesio abonará la suma total de 460 euros mensuales, cantidad que será actualizable automáticamente conforme a la variación que experimente anualmente el índice de precios a] consumo.

Por otro lado, debe precisarse que la pensión objeto de condena va dirigida a sufragar gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, debiendo se/ los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos cónyuges y, en defecto de acuerdo podrán acudir al procedimiento correspondiente al amparo del artículo 156-2 del Código Civil .

5ª.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales Esta resolución no es firme y frente a ella cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a contar desde e] siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal los litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con los menores de edad Zulima y Pedro Francisco , hijos comunes, interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 21 de abril de 2.016 , en la que, en lo que aquí interesa, sin pronunciamiento en orden a proporciones de pago de cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, cosa común de las partes al 50 %, debiendo cada una responder de la carga conforme al título constitutivo de la misma, atribuye el uso de dicho domicilio a los descendientes y a su progenitora como custodio, sin establecimiento de límite temporal, contrae las vistas con el no guardador a sábados y domingos sin pernocta en fines de semana alternos en tanto carezca de infraestructura, y, finalmente, eleva la aportación alimenticia paterna a 460 € al mes totales, a razón de 230 € mes e hijo, respecto de los 250 € fijados en auto de 29 de diciembre de 2.015, 125 € cada niño.

Interesa la representación procesal de Rita , allí actora, se vincule a ambos litigantes al pago al 50 % o por mitad de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición del inmueble que constituye domicilio familiar.

Por su parte la del demandado Dº. Nemesio , solicita de la Sala se limite el uso del domicilio familiar al momento de la división de la cosa común, o por un periodo máximo de dos años; se contemplen comunicaciones en las estancias vacacionales y visita intersemanal los días miércoles desde las 19:00 a las 21:00 horas; y, finalmente, se determine la contribución alimenticia paterna en 250 € al mes totales.



SEGUNDO.- El recurso deducido por Dª. Rita no puede obtener de la Sala favorable acogida, toda vez que el modo en que se han de afrontar por las partes las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar entraña una cuestión por completo impropia de un proceso como el que nos ocupa, de determinación de medidas paternofiliales en relación con dos menores de edad, no de divorcio ni de separación matrimonial, luego el efecto que se postula es ajeno por completo a este juicio, que no tiene como finalidad regular las obligaciones económicas que hayan podido contraer las partes.

Procede en consecuencia y por la razón expuesta, confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Como se ha visto, solicita en primer motivo de recurso el demandado se limite en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y a la progenitora como custodio.

Como quiera que la atribución del uso que nos ocupa no puede ser indefinida, sino siempre de carácter temporal, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación de la pretensión deducida por el recurrente al que nos venimos refiriendo, para limitar en el tiempo la asignación del repetido uso exclusivo y excluyente, al momento en el que Pedro Francisco , menor de los comunes descendientes, alcance la mayoría de edad, punto cronológico en el que quedará extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Dispone el artículo 96 del Código Civil : 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, no obstante, procede limitarla al momento en que por el más pequeño de ellos se alcance la mayoría de edad, en que quedará extinguida, como se ha dicho, la atribución exclusiva y excluyente, automáticamente y sin necesidad de nueva declaración, sin que sea factible contraer a dos años, o a la división de la cosa común, el tiempo de uso.

Dicho uso ha de beneficiar a los niños, y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquél al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, como es el caso, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, como se dijo, pues concluye en general, en último término, según el caso, en coyuntura de desacuerdo, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , lo que aquí no tendrá lugar, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

En el presente caso, si bien constituye el de Zulima y Pedro Francisco el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, es ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fechas 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la repetida atribución de uso de la vivienda familiar a favor de los niños y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por Pedro Francisco , menor de ellos, se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Los hijos no ostentarán la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces los descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona: 'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Ariadna , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.' Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del concreto motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente, por más que no coincida el pronunciamiento con la solicitud del recurrente, vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que, si llegado el día, por razón de la pérdida del uso tan repetido del domicilio familiar, la pensión de alimentos fijada no amparara suficientemente los intereses de los comunes descendientes, pueda reajustarse la contribución paterna en vía de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .



CUARTO.- Al integrar motivo de recurso el régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: La atribución de la custodia a un progenitor, y El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50% y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art.

161 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben interferir sobre el reparto de tiempo de convivencia.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts.

92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.



QUINTO.- Sentado lo precedente, y teniendo en consideración que en efecto las deficiencias de infraestructura del no custodio repercuten en las comunicaciones de corta duración, dando lugar a la limitación de las de fines de semana e intersemanales, no se justifican en las que permiten estancias más prolongadas, que no preceptivamente se tienen que desarrollar en el domicilio del hermano del padre, cuando ambas partes interesaron regulación de periodos vacacionales, y en aras a fomentar la fluidez de la relación paternofilial, por lo que se considera conveniente a los menores contemplar estancias por mitad con uno y otro progenitor en las vacaciones escolares de Navidad y verano, a iniciar el día siguiente al último lectivo y a concluir el anterior al en que comiencen las clases, correspondiéndoles la permanencia en la primera mitad de cada una de ellas con la madre en los años pares, y en los impares con el padre, y las de Semana Santa completas con uno y otro progenitor en años alternos, igualmente los pares con la madre y los impares con el padre.

En este sentido procede la estimación parcial del motivo de recurso.

En lo restante, no ha lugar a la estimación del motivo de recurso, toda vez que las visitas intersemanales de los miércoles desde las 19:00 a las 21:00 horas no son compatibles con las necesidades escolares, de ocio, descanso, higiene, nutrición y sueño de los niños, que han de incorporarse al centro escolar el siguiente día jueves a las 07:30 horas para el inicio de la jornada lectiva, y no se ve tampoco la conveniencia de que no se permita a los descendientes permanecer un solo fin de semana completo con la madre, de manera que con ella no disfruten también de ese tiempo de ocio.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, como es el caso de las visitas intersemanales de los miércoles, invitarse a los adultos, en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, tanto padres como hijos, pues en ninguno consta patología, desajuste ni indicador negativo, al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Zulima y Pedro Francisco , sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, siendo lo que se procura garantizar que aquéllos gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, de la que precisan para mantener su estabilidad en todo orden, y para su crecimiento como personas.

Lo aquí acordado no coincide con lo solicitado por el apelante, pero por la razón antedicha en el precedente fundamento jurídico, que damos aquí por reproducido en lo sustancial, en evitación de reiteraciones innecesarias, no se incurre en incongruencia.



SEXTO.- En lo que afecta a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, consideramos parcialmente atendible la pretensión del no custodio, para cuantificar las pensiones alimenticias en 150 € al mes para cada hijo, que totalizan 300 € a cargo de Dº. Nemesio , abonables como viene establecido y a incrementar a primeros de enero de cada año en función de las variaciones al alza que experimente el IPC, con efectos desde la fecha de la presente resolución, por resultar de obligada observancia, ahora, la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2014 .

Consideramos que 300 € totales al mes son modulados a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Zulima y Pedro Francisco no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 300 € mensuales, a razón de 150 € al mes para cada uno de ellos, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento, tanto por educación e instrucción, los que se generan en tan solo 10 meses al año, y que son moderados en el supuesto de autos, puesto que Zulima venia constante el proceso matriculada en centro de enseñanza pública, y dada la edad ahora alcanzada por Pedro Francisco , es lo previsible que haya sido escolarizado en el mismo colegio, generando uno y otro niño desembolsos similares, incluso en lo que se refiere a actividades deportivas y extraescolares, atendiendo al principio de igualdad de los hijos, pues nada justifica se hagan diferencias para Pedro Francisco , y cuando el padre prestaba conformidad a las actividades llevadas a cabo por Zulima .

Así las cosas, partimos de unos costes de comedor y guardería o ampliación de horario, de 116#81 € mes e hijo por 10 mensualidades al año (documentos obrantes a los folios 22 y 23 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad), a los que añadimos otros 60 € al mes por niño en otras 10 mensualidades anuales (documento obrante al folio 24 de lo actuado).

Estos gastos quedan subsumidos en la aportación del padre, como lo están en su debida proporción los de libros y material escolar de principios de curso, uniforme en su caso, y otras ropas deportivas y de colegio, excursiones y salidas culturales y/o de ocio programadas por el centro, clases de apoyo o refuerzo que precisen o puedan necesitar, de no considerarse extraordinarios.

Conviene precisar que la mera evolución o crecimiento no implica en general aumento ni disminución de las necesidades, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo, siendo que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, además previsible, como pueda ser el cambio de guardería o escuela infantil a colegio, o de éste a la Universidad, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cuando las repetidas necesidades son el techo último de las pensiones de alimentos, que se destinan a la cobertura de lo que a diario es preciso para el digno sustento.

En la formación no se agotan los alimentos, sino que su concepto es más amplio, pues debe igualmente contarse con los gastos de carácter meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; también se tienen en consideración para cuantificar los alimentos los desembolsos que sean precisos para alojamiento, así como suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien éstos a prorrata y en promedio del número de moradores, que no son en exclusiva los dos niños, sino que en ellos participa igualmente la madre.

Llegado este punto, no puede obviarse que se ha atribuido a los menores el uso de la vivienda familiar, de donde la económica no es la única contribución de Dº. Nemesio a los alimentos.

Por todo ello, los 300 € mensuales que fijamos para los dos hijos es aportación modulada a las necesidades vistas, siendo inadecuada por defecto la de 250 € mensuales que ofrece el padre, que dejaría carencias al descubierto, sin que sea dable limitarla a la cobertura de los mínimos vitales.

Desde luego le es factible al progenitor afrontar esta cantidad con regularidad en el tiempo, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento con su caudal y medios acreditados, pues dispone de ingresos regulares y periódicos que podemos cifrar netos y con prorrata de pagas extraordinarias en unos 1.150 €.

No consta superior capacidad de pago más allá de hipótesis, suposiciones o conjeturas que queramos hacer con mayor o menor fundamento; no obstante, aun cuando así fuera, ello no abocaría sin más a incrementar las contribuciones de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues dichas necesidades no son aquí elevadas, y son, como se dijo y reiteramos, el techo final de las pensiones, dándose además cobertura a la básica de vivienda en la familiar.

La custodio también genera ingresos periódicos, estables y regulares en importe superior a los del padre, pues a tenor de sus declaraciones al I.R.P.F obrantes en autos, se pueden cifrar en 1.638#08 € netos al mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, aun disfrutando de jornada reducida, siendo que para ella el alojamiento no supone desembolso adicional, de donde se encuentra en situación de colmar cualquier carencia que pueda detectar en los hijos al descubierto, dando cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que a ella misma incumbe de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

SÉPTIMO.- Al haberse interpuesto recurso de apelación por los dos litigantes, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de Dº. Nemesio determina la devolución del depósito que constituyó para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rita , y ESTIMANDO parcialmente el deducido por Dº. Nemesio , ambos frente a la sentencia de fecha 21 de abril de 2.016, recaída en autos sobre determinación de medidas paternofiliales seguidos entre partes bajo el número 2/2.016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- La atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar en favor de Zulima y Pedro Francisco , y de su progenitora como custodio, quedará automáticamente extinguida, sin necesidad de nueva declaración, a la fecha en la que se alcance por Pedro Francisco la edad de 18 años.

2º.- En coyuntura de desacuerdo Zulima y Pedro Francisco permanecerán con cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, iniciándose la permanencia el día siguiente al último lectivo y concluyendo el anterior al en que comiencen las clases, correspondiéndoles la estancia en la primera mitad de cada una las vacaciones con la madre en los años pares, y en los impares con el padre, y las de Semana Santa las disfrutarán completas con uno y otro progenitor en años alternos, en los pares con la madre y en los impares con el padre.

3º.- Se determinan en 150 € al mes para cada hijo, que totalizan 300 € a cargo de Dº. Nemesio , las pensiones de alimentos, abonables como viene establecido y a incrementar a primeros de enero de cada año en función de las variaciones al alza que experimente el IPC, con efectos desde la fecha de la presente resolución, de manera que hasta esta fecha rige la cuantía establecida en la sentencia recurrida.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Nemesio para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1704-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe