Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 394/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00342/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 48 1 2017 0000086
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000098 /2017
Recurrente: Custodia
Procurador: MARIA TERESA LEON ORTEGA
Abogado: JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ
Recurrido: Pelayo
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 342/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
DOÑA MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 22 de Octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de procedimiento
de guarda custodia y alimentos 98/17, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de Logroño
(La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 394/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a
Magistrado DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa León Ortega, en nombre y representación de doña Custodia , contra don Pelayo , debo acordar y acuerdo como medidas paterno-filiales respecto al hijo de ambos, Alejo , nacido el NUM000 de 2016, las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Custodia y al hijo de ambos el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 de Logroño.

2.- Se atribuye a doña Custodia la guarda y custodia del hijo de ambos, sometido a la patria potestad de ambos progenitores.

3.- Se establece como régimen de visitas el siguiente: mientas don Pelayo esté en prisión se suspende el régimen de visitas respecto al menor; una vez que salga de prisión, don Pelayo estará en compañía de su hijo un día a la semana, siendo visitas tuteladas de un máximo de dos horas de duración a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar, en días y horas que el Punto de Encuentro Familiar indique.

Los progenitores se comprometerán a respetar las normas e indicaciones del Punto de Encuentro Familiar.

4.- Como pensión alimenticia para su hijo, don Pelayo abonará la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Custodia , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitida, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 18 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO: La sentencia recurrida, de fecha 6 de abril de 2018, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño , acuerda la adopción de medidas de guarda custodia y alimentos respecto del menor Alejo , nacido el NUM000 de 2016, 17 de Abril de 2011, hijo de doña Custodia y don Pelayo , quienes mantuvieron una relación de convivencia durante tres años.

En fecha 18 de mayo de 2017 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño había dictado auto acordando medidas de carácter civil respecto del menor Alejo : atribuye su guarda y custodia a la madre manteniendo la patria potestad en ambos progenitores; atribuye a la madre y al hijo menor el uso de la que fuera vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Logroño; atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, manteniendo la patria potestad en ambos progenitores; fija un régimen de visitas del menor con el padre de un día a la semana, con dos horas máximas de duración, tuteladas, en el Punto de Encuentro Familiar; establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 300 euros mensuales.

En el auto de admisión a trámite de la demanda iniciadora del procedimiento que ahora nos ocupa se acordó la prórroga de las medidas acordadas.

En la sentencia que es recurrida en apelación, se acuerda mantener las mismas medidas que habían sido adoptadas en el señalado auto si bien suspendiendo las mismas mientras el progenitor don Pelayo permanezca en prisión, situación en la que se encuentra desde febrero de 2018, y reanudándose una vez salga de prisión.

SEGUN DO: La parte apelante muestra su disconformidad con el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia. Alega que dicho régimen desatiende el interés superior del menor .e incurre en una errónea interpretación del art. 94 del Código Civil , no ha tenido en cuenta el grave desinterés del progenitor por su hijo, como se constata con las ausencias a las visitas fijadas, tal como informa el Punto de Encuentro Familiar; desinterés que perjudica gravemente al menor, que ha tenido que ser desplazado por su madre al Punto de Encuentro Familiar y esperar en balde en múltiples ocasiones la llegada de su progenitor. Suplica a la Sala revoque la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas establecida en la misma y fije otro de un día al mes, con dos horas máximas de duración, tuteladas, en el Punto de Encuentro Familiar; manteniendo la suspensión de las visitas mientras el progenitor don Pelayo permanezca en prisión.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

Don Pelayo no ha contestado al recurso de apelación.

TERCE RO: Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de junio de 2015 : 'Dada la cuestión que se somete a la consideración del Tribunal, hemos de partir de la consideración de que el llamado derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos, para su desarrollo armónico y equilibrado.

La eventual alteración de las medidas acordadas respecto a los hijos debe estar condicionada a que sea beneficioso para el menor y para la salvaguarda de sus intereses.

El interés de los hijos constituye el eje fundamental del derecho-deber de visitas , y a él queda subordinado, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39-2 de la Constitución Española y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea de las Naciones Unidas y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. BOE 31 de diciembre de 1990).

Como establece la sentencia de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 212/2012, de 23 de febrero , en cuanto al régimen de visitas 'debe atenderse principalmente al interés del menor , principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas , por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas , exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe...'. 'Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor .

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor ; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas , así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor : Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5 - 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor .'....

La custodia, en principio, no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas . Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos progenitores.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. Su finalidad es cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio , procurando que a los menores no les afecte gravemente la crisis matrimonial. El interés de los menores ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con el progenitor que no ostente su custodia ( S.A.P. Madrid Sección 22 ª nº 409/2015, de 24 de abril )'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de octubre de 2011 dice: 'la incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que 'a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de iuscogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...] (por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges' , estimando que son cuestiones de 'iuscogens' las relativas a los hijos comunes. En resumen, el principio de 'favor filii' conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal )..

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño' . Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: 'En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño' . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: 'Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses' . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo '[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]' . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias'.



CUARTO: En el presente caso la Sala estima correcto el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, que debe ser mantenido en esta alzada. El juez a quo ha valorado todas las circunstancias concurrentes, y ha tenido en cuenta además el informe de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de La Rioja de 20 de febrero de 2018. El Punto de Encuentro Familiar informa en fecha 9 de diciembre de 2017 y 5 de enero de 2018 del cumplimiento intermitente del régimen de visitas por inasistencia del progenitor, pero no informa, más allá de la ausencias señaladas, de conflicto alguno en la relación padre - hijo cuando las visitas tuvieron lugar; de hecho, la apelante no alega que las visitas que se han cumplido entre el menor y su padre hayan perjudicado en modo alguno al menor, sino que lo que le perjudica es precisamente que el padre no acuda a las visitas señaladas. En tales circunstancias, las visitas fijadas en la sentencia de instancia fomentan los lazos afectivos del menor Alejo , que en diciembre de 2018 cumplirá dos años, tanto con su madre como con el progenitor no custodio. Debe pues mantenerse el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, recordando que se trata de visitas tuteladas, y que ambos progenitores deben atender a las normas e indicaciones de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar, y que conforme al artículo 94 del Código Civil que el régimen de visitas puede ser limitado o suspendido en caso de 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, en lo que ha de insistirse, pues en la sentencia de instancia se acuerda la suspensión del régimen de visitas mientras don Pelayo permanezca ingresado en prisión, y con posterioridad al dictado de la sentencia el Punto de Encuentro Familiar informa no solo de las ausencias injustificadas del progenitor de las que ya había informado anteriormente, sino del incumplimiento del protocolo establecido en caso de orden de protección en cuanto a los horarios de las visitas.

Se mantiene pues lo acordado en la sentencia de instancia, si bien debe precisarse que con posterioridad a su dictado el juez de instancia acordó el cese de la intervención del Punto de Encuentro Familiar por la ausencia continuada de ambos progenitores debido al ingreso en prisión del progenitor.



QUINTO: No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. León Ortega en nombre y representación de doña Custodia contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño , en procedimiento de guarda custodia y alimentos en el mismo seguido al nº 98/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 394/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.