Sentencia CIVIL Nº 342/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 231/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-17/001587
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2017/0001587
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 231/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 255/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 NUM002 GERNIKA-LUMO C.P. y DIRECCION000
NUM000 GERNIKA-LUMO C.P.
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN MAITE ALBIZU ORBE y MIREN MAITE ALBIZU ORBE
Abogado/a / Abokatua: ROBERTO OAR IBARRA y ROBERTO OAR IBARRA
Recurrido/a / Errekurritua : Melisa y DIRECCION000 NUM001 GERNIKA-LUMO C.P.
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA y MIREN IRUNE GORROÑO
MENCHACA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS FUENTENEBRO ZABALA y IGNACIO ZALABARRIA IRAZABAL
SENTENCIA N.º: 342/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 255/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Gernika-Lumo y del que son partescomo demandante Melisa , representada por el Procuradora Sr.
Muniategui Landa y dirigida por el Letrado Sr. Fuentenebro Zabala y como demandada LAS COMUNIDADES
DE PROPIETARIOS DE LA CASA NUM002 Y NUM000 DE DIRECCION000 DE GERNIKA ,representada

por la Procuradora Sra. Albizu Orbe y dirigida por el Letrado Sr. Oar Ibarra y LA COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA CASA NUM001 DE DIRECCION000 DE GERNIKA ,representada por la
Procuradora Sra. Gorroño Menchaca y dirigida por el Letrado Sr. Zalaberria Irazabal, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 6 de febrero de 2018 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Que, apreciando la excepción de falta de legitimación activa, DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS MUNIATEGUI LANDA, en nombre y representación de Dña. Melisa , contra las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM001 Y NUM000 DE GERNIKA-LUMO (BIZKAIA), por lo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstas de las pretensiones contra ellas deducidas, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

No ha lugar a la admisión del allanamiento efectuado por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM001 de Gernika-Lumo.'.

Contra dicha resolución se formuló recurso de aclaración que fue desestimado por auto de 18 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de las Comunidades de Propietarios de las casas nº NUM002 y NUM000 de la DIRECCION000 de Gernika y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 21 de noviembre de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, codemandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se declare que la absolución de las demandadas contenida en el fallo de la misma lo es sobre el fondo de la cuestión planteada y con efectos de cosa juzgada.

Y ello por entender que pese a que se ha estimado la excepción de falta de legitimación activa ad causam aducida al contestar a la demanda, cuenta con legitimación para recurrir la sentencia, tal y como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación en relación con la doctrina jurisprudencial citada, pues el pronunciamiento de la misma en relación con la excepción y la referencia en el fundamento de derecho tercero al analizar la improcedencia de la aprobación del allanamiento en el que se dice: ' se desestima la demanda al estimarse la excepción de falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción, sin entrar esta Juzgadora en el fondo del asunto, por lo que no hay obstáculos para el demandante vuelva a plantear en el futuro una nueva demanda por los mismos hechos, por lo que de aceparse el allanamiento en este acto y dictarse Sentencia estimando las pretensiones de la actora, las Comunidades de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM002 y NUM000 se verían afectadas en ese hipotético nuevo proceso debido a la función positiva de la cosa juzgada conforme a la cual el tribunal que debe pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido.' , contradice lo que implica la apreciación de la referida excepción que determina no la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa ad causam por motivos procesales sino de fondo afectantes a la acción, y por ello la imposibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sobre la misma acción, con efectos de cosa juzgada.



SEGUNDO.- El gravamen para recurrir.

Antes de analizar la prosperabilidad o no del recurso de apelación delimitado en el fundamento de derecho precedente, se ha considerar si el mismo ha cumplido con las normas procesales exigibles para su interposición, lo cual puede ser estudiado tanto de oficio dado el control de las normas procesales que corresponde a los Tribunales, como a instancia de parte ante la alegación de su inadmisibilidad en el escrito de oposición al recurso ya que la diligencia de ordenación por la que se tiene por interpuesto no es susceptible de recurso ( art. 458 nº 3 LECn .), alegación que no se da en el caso de autos pese a presentar la parte actora escrito de oposición.

Si ello es así, es obvio que, en el caso de autos, estamos ante una sentencia dictada en un juicio ordinario por lo que es susceptible de recurso de apelación ( art. 455 LECn .), habiéndose presentado en tiempo y forma el escrito de interposición con cumplimiento de los requisitos de postulación y defensa, al ser preceptiva la intervención de Procurador y Letrado y con cumplimiento de la constitución del depósito para recurrir establecido por la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, mas, pese a ello, no se da la existencia del gravamen necesario para recurrir que establece el art. 448 nº 1 LECn . ' Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley '.

Así en relación con el gravamen necesario para apelar, se ha de recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 20 de julio de 2017 , cuando dice: ' 1.-El art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'contra las resoluciones de losTribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer losrecursos previstos en la Ley'.

En la sentencia 582/2016, de 30 de septiembre , afirmamos que la afectación desfavorable para la partelitigante, lo que ha venido en llamarse el gravamen, constituye un presupuesto del recurso, que algunasresoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimaciónen un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de EnjuiciamientoCivil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar,se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley , las demás partes puedanimpugnar la resolución apelada 'en lo que le resulte desfavorable'.

2.-Declarábamos en esa sentencia que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio , que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que 'la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir'.

Afirma también la citada sentencia 432/2010 que 'en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamenhay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )'.

3.-La aplicación de esta doctrina al caso objeto del recurso supone que Morgan Stanley no podía recurrirla sentencia de primera instancia porque alguno de sus argumentos no hubieran sido aceptados por el juzgado, dado que los pronunciamientos de la sentencia (desestimación de la demanda y condena en costas del demandante) le fueron completamente favorables y, por tanto, no existía gravamenque le legitimara como recurrente, tanto en la apelación principal como en la impugnación.

La consideración de que el Derecho aplicable era el español y no el inglés, como sostenía Morgan Stanley, no es propiamente un pronunciamiento de la sentencia que sea susceptible de ser apelado por dicha demandada, siquiera mediante impugnación en caso de que la demanda hubiera sido desestimada. Constituía un simple razonamiento de la sentencia, no susceptible de impugnación por quien, pese a no haber visto acogida ese argumento de defensa, ha vencido finalmente porque la demanda que se dirigió contra ella ha sido totalmente desestimada.

No se estaba tampoco ante el supuesto excepcional, recogido en la sentencia 157/2003 del Tribunal Constitucional , de que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generaran un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva, situación esta que excepcionalmente permite al litigante recurrirla resolución.'.

De lo hasta ahora razonado y vista la delimitación de los términos del debate realizada en el fundamento de derecho precedente, es evidente que la ahora apelante carece de legitimación para recurrir por cuanto que se ha estimado su primer motivo de oposición a la prosperabilidad de la demanda contra ella formulada, cual es la falta de legitimación de la actora para formular la acción ejercitada al arrogarse una condición, cual es la de copropietaria de la vivienda que sufre las manchas de humedad, de la que se entiende carece lo que implica un supuesto de legitimación ad causam, que no se olvide es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio o a instancia de parte, y que se diferencia de la falta de legitimación ad processum que implica un obstáculo procesal que no se da en el presente proceso, pues no hay duda que la Sra. Melisa tiene capacidad para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), pues estamos ante un persona física en pleno ejercicio de sus derechos que actúa representada por Procurador y asistida de Letrado al ser preceptiva su intervención por ser un juicio ordinario ( art. 23 y 31 LECn .).

Si ello es así, la sentencia de instancia cuando entiende que no procede la aprobación del allananamiento de la otra Comunidad demandada, pues ello pudiera incidir en un proceso posterior de la actora con igual pretensión que la actual, en atención al efecto de la cosa juzgada previsto en el art. 222 nº 4 LECn . de respeto de un Juez a lo resuelto en un anterior proceso, desestimando la demanda en su integridad para ambas partes demandadas, en modo alguno vulnera derecho alguno de la parte apelante, pues la falta de legitimación activa apreciada implica la desestimación de la demanda sin analizar la cuestión de fondo debatida y no impide el planteamiento de un ulterior proceso, el cual solo se vería afectada por la cosa juzgada si la actora incidiera en idéntica argumentación fáctica y jurídica de su legitimación, pues es ello y no otra cosa lo que se ve afectado por la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia de autos ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 30 de diciembre de 2013 ), siendo ello lo que se deduce de la sentencia de instancia que acoge la pretensión de la parte ahora apelante, quien por ello no cuenta con legitimación para recurrir ni siquiera con la alegación de lo resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 30 de setiembre de 2016 en la que al analizar el fallo de la sentencia de instancia ( 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de la mercantil Sandamendi División Inmobiliaria, S.L.U., debo condenar y condeno a la entidad bancaria BBVA, S.A., representada por el procurador D. Xabier Núñez Irueta, a no abonar los avales a primer requerimiento de fecha 30 de enero de 2007 en los que avalaba a la demandante frente a las mercantiles Eiderlantz, S.L. y Eliri Inversiones S.L. Asimismo, que se desestima la demanda interpuesta frente a Banco Santander, S.A., representada por el procurador D. Germán Ors Simón, a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados contra la misma.' Cada parte abonará las costas a su instancia y las comunes por mitad'') frente a la que la Audiencia Provincial le negó legitimacion para recurrir a la absuelta Banco de Santander, el Tribunal Supremo que califica este supuesto como peculiar se la reconoce ' ..puesto que el tenor literal del fallo podría llevar al error de pensar que si se permite a Banco Santander recurrir la sentencia, se le estaría permitiendo al demandado absuelto recurrir la condena del demandado condenado, que en este caso se mostró conforme con la demanda. Pero bajo esa apariencia de 'condena' se esconde en realidad una liberación a BBVA, formalmente condenado, de su obligación de hacer frente a la ejecución de los avales, y un impedimento para hacer efectivos los derechos de quienes pretendan ostentar alguno con relación a la ejecución de los avales, que en la práctica han resultado extinguidos. Esta extinción de la eficacia de los avales a primer requerimiento tiene efecto de cosa juzgada frente a Banco Santander, que ha sido parte en el proceso.Por ello, dado que Banco Santander afirma tener derecho a ejecutar tales avales frente a BBVA en tanto que los mismos fueron pignorados a su favor y la 'condena' al BBVA supone en realidad unaliberación al mismo de su obligación de hacer frente a la ejecución de tales avales, liberación que es plenamente eficaz frente a BancoSantander, existía un gravamen para Banco Santander que le permitía recurrir en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, sin perjuicio de que haya que enjuiciar y decidir si su pretensión es o no fundada.', lo que conforme se ha razonado nada tiene que ver con el supuesto de autos.

Lo expuesto implica que no debió ser admitida a trámite el recurso de apelación interpuesto por lo que en esta fase de la tramitación los motivos de inadmisión se convierten en causa de su desestimación ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencias de 15 de julio de 2014 , 1 de octubre de 2013 , 30 y 11 de noviembre , 27 y 20 de junio , 19 de mayo y 8 de abril de 2011 , 22 , 10 y 7 de diciembre de 2010 entre otras). A ello no obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente ( en este caso, por diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de 17 de abril de 2018) por hallarse sujeta a una examen definitivo en la sentencia, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias entre otras de 15 de julio de 2014 , 1 de octubre de 2013 , 20 de setiembre de 2012 y 18 de febrero de 2011 , de ahí que sin necesidad de analizar la cuestión debatida, proceda la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn )

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Albizu Orbe, en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de las casas nº NUM002 y NUM000 de la DIRECCION000 de Gernika, contra la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2018 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo , en los autos de Juicio Ordinario nº 255/17 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 023118.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.