Sentencia CIVIL Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 648/2017 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120158125408
Recurso de apelación 648/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 452/2015
Parte recurrente/Solicitante: Nicolasa
Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader
Abogado/a: Silvia Ariza Moreno
Parte recurrida: Otilia
Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos
Abogado/a: Eduard Salat I Cadens
SENTENCIA Nº 342/2019
Magistrados:
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 29 de Mayo de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 452/15 sobre declaración de
extinción de usufructo, entrega de posesión y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de los de Igualada por demanda de DOÑA Nicolasa , representada por la Procuradora sra.
Ribas y asistida por la Letrada sra. Ariza, contra DOÑA Otilia , representada por el Procurador sr. Puig y
defendida por el Abogado sr. Salat, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la actora
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 15 de febrero de 2.017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 452/15 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Igualada recayó Sentencia el día 15 de febrero de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Se desestima en su integridad la demanda interpuesta por Josep Maria Sala Bòria en nombre de Nicolasa contra Otilia ya que nada ha conseguido probar para que se proceda a la extinción del usufructo, a la extinción del contrato de arrendamiento sobre la masía y por tanto ninguna indemnización le corresponde.

En cuanto a las costas serán totalmente a cargo de la demandante'.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución íntegramente desestimatoria de sus pretensiones la parte actora interpuso recurso de apelación a cuya estimación se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 15 de mayo de 2.019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Nicolasa CONTRA LA SENTENCIA DE 15 DE FEBRERO DE 2.017 .

I.- Planteamiento general La resolución de primer grado rechaza en su integridad las pretensiones ejercitadas en el escrito rector del proceso por la sra. Nicolasa -heredera universal de su madre sra. doña María Antonieta (+ 14/8/87) y legataria de la parte vieja de la finca Can Curtaire por testamento notarial de 18/6/82- contra la sra. Otilia - legataria del usufructo sobre la parte nueva de la casa radicada en dicho inmueble, sucesivo al universal del esposo de la causante primero (sr. Benigno + 23/1/00) y al de su hijo varón después, esposo de la interpelada y hermano de la actora (don Celso + 18/3/13)- y consistentes en: 1ª) la declaración de que el referido usufructo quedó extinguido por no residir la sra. Otilia en Can Curtaire y 2ª) la condena a la anterior a la entrega de la finca objeto del usufructo, al pago de la indemnización de los perjuicios irrogados por la indebida privación posesoria y costas del juicio.

La actora se alza frente a dicha resolución con el fin de que sean estimadas estas pretensiones y para ello denuncia el error en el que a su juicio habría incurrido al valorar la prueba obrante en la causa. La Sala, cumplimentada la función revisora atribuida por los arts. 456.1 y 465.5 LECivil -plena en función de los escritos de interposición y oposición, al ser el de apelación un recurso ordinario ( SsTS 714/16, de 29/11 , 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5)- discrepa de la conclusión alcanzada por el Juzgado.

II.- Antecedentes fácticos y procesales Con el fin de enfocar el objeto del debate, desde un punto de vista estrictamente jurídico y no moral sobre quién procuró cuidados personales en vida a la causante, resulta obligado fijar la siguiente secuencia de antecedentes con pleno respeto a los principios contenidos en los arts. 216 y 218.1 LECivil de aportación fáctica por las partes y congruencia, respectivamente: 1º.- En fecha 14 de agosto de 1.987 falleció la sra. María Antonieta bajo testamento notarial otorgado en fecha 18 de junio de 1.982 (documentos 1 y 5 de la demanda y folios 193/194) en el cual, por lo que aquí interesa, realiza las siguientes disposiciones: 'PRIMERA.- Prelega a su hija Nicolasa , la casa sita en San Pedro de Salavinera, denominada 'Can Curtaire', la parte vieja de la misma.

SEGUNDA.- Lega el usufructo universal vitalicio en cuanto al resto a su esposo, mientras se conserve viudo con relevación de fianza.

TERCERA.- Lega a su hijo José el usufructo universal vitalicio, sucesivamente al legado del esposo, con relevación de fianza.

CUARTA.- Lega a su nuera Otilia , esposa de su citado hijo Celso , el usufructo vitalicio, sucesivo al del esposo y al del hijo, únicamente en cuanto a la parte nueva de la Casa denominada 'Can Curtaire' citada anteriormente, siempre que se conserve viuda y no conviva con otras personas, incluso parientes más cercanos.

QUINTA.- Nombra e instituye heredera universal a su citada hija Nicolasa , a su libre voluntad (...)'.

2º.- En fecha 3 de diciembre de 1.998 doña Nicolasa acepta la herencia de su madre (documento 1 de la demanda y folios 196 a 210).

3º.- Fallecido en fecha 23 de enero de 2.000 el primer usufructuario universal, sr. Lorenzo (documento 8 de la demanda), los sucesivos usufructuarios, el también universal de segundo grado sr. don Celso y la particular de tercer grado sra. doña Otilia , pasan a residir en el año 2.011 a la localidad de Calaf por necesidades asistenciales (folios 83 y 182 a 185 e interrogatorio sra. Otilia 15m.:09s. vídeo nº 2 y documento 2 de la contestación) y suscriben en esa misma anualidad contrato arrendaticio sobre 'Can Curtaire' en su totalidad, parte vieja y nueva, con don Pablo , quien satisface una renta de 250€/mes (interrogatorio sra.

Otilia 4m.:50s. y testifical del arrendatario 58m.:42s. vídeo nº 2).

4º.- Don Celso : - renunció en fecha 9 de mayo de 2.012 al usufructo vitalicio conferido a su favor (folio 24 vuelto) y - falleció el 18 de marzo de 2.013 (documento 10 de la demanda).

5º.- Doña Otilia : - constaba empadronada en 'Can Curtaire' hasta el 1/9/15 (documento 1 de la contestación y folios 161/162); - adquirió el 24 de diciembre de 2.014, junto con su sobrina doña Ángeles , la vivienda del NUM000 NUM000 de la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , escalera NUM002 de Calaf, para residir en él (folio 83); - reconoció a la investigadora privada sra. Esmeralda , al igual que hicieron el sr.

Pablo y el sr. Amador , que vivía con éste en su domicilio sito en la misma localidad, CARRETERA000 nº NUM003 (documento 16 de la demanda y testifical sra. Esmeralda 37m.:04s.).

6º.- Nicolasa formuló en fecha 24 de junio de 2.015 demanda de juicio ordinario frente a su cuñada doña Otilia en solicitud principal de extinción del usufructo concedido por la causante alegando, en síntesis, que la interpelada ni reside ya en 'Can Curtaire' ni lo hace en solitario -con independencia de la existencia de vínculo afectivo marital-, condiciones impuestas por la testadora (hecho 6º).

7º.- Tramitado el proceso con oposición de doña Otilia , el Juzgado dicta Sentencia desestimatoria: a) de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya rechazada en la audiencia previa y b) de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda por considerar, en síntesis, que la usufructuaria se mantiene viuda y no convive maritalmente con tercera persona, únicas condiciones que considera impuso la testadora.

III.- Vigencia del usufructo conferido a doña Otilia Para dar respuesta a esta cuestión, de la que dependerá en buena medida la solución que demos a las restantes, partimos de la aplicación al caso del Decreto legislativo 1/84, de 19 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña atendida la vecindad civil catalana por nacimiento de la causante sra. María Antonieta (arts. 9.1 y 8 y 16.1.1 CCivil), la fecha de su fallecimiento el 14/8/1987 (Dd.Tt. 1ª Llei 40/1991) y la inexistencia de discusión sobre la validez del testamento otorgado por la anterior durante la vigencia de la Compilació de Dret Civil de Catalunya. Si proyectamos esta normativa sobre los antecedentes fácticos arriba expuestos llegamos a las siguientes conclusiones: 1ª.- Extinguido el usufructo a favor de don Celso antes de su fallecimiento, por su renuncia voluntaria efectuada en fecha 9/5/12, el llamamiento sucesivo a favor de doña Otilia era a nuestro juicio ineficaz pues no fue establecido por la causante para el caso de que el previamente designado no quisiera aceptar el legado o renunciara a él una vez aceptado -como fue el caso-, sino para el supuesto de que falleciera antes que ella a los efectos de mantenerla en la que había sido su vivienda -'Can Curtaire' parte nueva- siempre que cumpliera unas determinadas condiciones (mantener su estado de viudedad y no conviviera con terceras personas, incluso parientes cercanos).

Ahora bien, no podemos eludir que: a) esa circunstancia no se invocó en la demanda como causa fundamental de la extinción del usufructo a favor de la sra. Otilia (hecho 5º de la demanda), por lo que la congruencia nos impediría tomarla en consideración ( art. 218.1 LECivil ) y 2º- el Registro de la Propiedad, tras la renuncia de don Celso , proclama ese derecho real a favor de la recurrida por lo que a juicio del Registrador esa circunstancia no cerraba el paso al llamamiento de la sucesiva usufructuaria ( arts. 223.3 TRCDCC y 561-15 CCCat .).

2ª.- La prueba obrante en la causa nos permite concluir, de manera indubitada, que la sra. Otilia , en ejercicio de su derecho constitucional a elegir libremente su lugar de residencia, ya no tiene fijada ésta desde el año 2.011 en la casa familiar del que fuera su esposo, a pesar de constar en ella formalmente empadronada hasta 1/9/15. Este hecho nos parece incompatible con el arriendo concertado con el sr. Pablo en el año 2.011 debiendo señalar que una cosa es mantener un lugar de almacenamiento en la masía (00m.:19s. vídeo nº 3) y otra bien distinta que constituya su residencia.

Ésta la tiene fijada la interpelada en Calaf: - lo admite en su contestación a la demanda (folio 83) y al ser interrogada (8m.:56s. vídeo nº 2); - lo acredita por la compra en dicha localidad de un piso en copropiedad con su sobrina para residir en él (documento 3 de la contestación); - lo atestigua la sra. Esmeralda por la información recabada en ejercicio de su actividad profesional, perfectamente lícita -está reconocida como medio probatorio en el art. 265.1.5º LECivil - de investigadora privada, en el sentido de que la sra. Otilia reside en la CARRETERA000 nº NUM003 en compañía de una tercera persona, abstracción hecha de si le une a ella vinculación afectiva o no (documento 16 de la demanda y testifical 37m.:04s. vídeo nº 2).

La concurrencia de esta circunstancia objetiva, ausencia continuada de la masía y residencia fuera de ella de la sra. Otilia por decisión voluntaria, implica el incumplimiento de la condición impuesta por la testadora pues aunque es cierto que en la disposición no se dice de forma expresa que la residencia por parte de la legataria -en determinadas condiciones (viuda y en solitario)- debía realizarse en 'Can Curtaire' : - es lógico que así fuera pues la cláusula del testamento transcrita tiene por objeto el legado del usufructo de dicho inmueble en concreto, aquel en el que la causante doña María Antonieta , su marido, su hijo y la sra. Otilia habían vivido conjuntamente (interrogatorio sra. Otilia 6m.:56s. vídeo nº 2); - la interpelada al ser interrogada (7m.:21s. y 8m.:15s. vídeo nº 2) admitió que la voluntad de su suegra era dar vivienda, precisamente en la zona nueva de 'Can Curtaire' , primero al viudo y después al hijo de la causante en virtud del usufructo universal - excluida la parte prelegada a la heredera- y por último a su nuera en virtud del usufructo particular sobre dicho bien y - la renuncia de don Celso el 9/5/12 al usufructo confirma esta interpretación: al abandonar la masía familiar los sres. Benigno / Otilia -en el año 2.011 el matrimonio se traslada a Calaf-, el hijo de la causante debía considerar que el legado litigioso carecía ya de la razón de ser que había llevado a su madre a instituirlo.

IV.- Recapitulación Llegados a este punto procede dar respuesta a las pretensiones de la actora apelante en el siguiente sentido: 1º.- Vamos a declarar extinguido el usufructo establecido a favor de doña Otilia por la causante en el testamento que rigió su sucesión y 2º.- En cuanto a los efectos que ha de comportar la anterior declaración consideramos que los apartados 2º y 3º de la súplica de la demanda solo en parte pueden ser acogidos, con la consecuencia prevista en el art. 394.2 LECivil al quedar descartada la temeridad al litigar: 2.1.- a nuestro juicio no es posible ordenar, aquí y ahora en ausencia del arrendatario sr. Pablo , la restitución física de la posesión del inmueble demandada por la sra. Nicolasa (apartado 1º de la súplica de la demanda). Es cierto que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la sra. Otilia conforme al art. 12.2 LECivil fue resuelta en sentido desestimatorio, en principio en firme, en el trámite a que se refiere el art. 420 LECivil . Ahora bien, en la Sentencia definitiva (FJ 1º) se vuelve a plantear la cuestión remitiendo a la actora, en cuanto a la recuperación física de la finca, a 'otro tipo de procedimiento ' sin que este pronunciamiento haya sido combatido en la alzada por lo que se impone a este tribunal ( art. 207.2 y 3 LECivil ).

2.2.- es innegable que la heredera, desde que se produjo el incumplimiento de la condición impuesta por la testadora -que debería de haber comportado la reversión del inmueble objeto del legado a su patrimonio-, se ha visto privada de los frutos que el mismo ha producido o pudo producir, singularmente las rentas por su arriendo que ciframos en los 250€/mes que, bajo promesa, declaró satisfacer el sr. Pablo en su testifical (58m.:42s. vídeo nº 2). Ahora bien, a nuestro juicio la condena al pago de esta cantidad por parte de la sra.

Otilia únicamente puede devengarse desde el mes de julio de 2.015, hacia el futuro ( art. 220 LECivil ), tras la interposición de la demanda, por las siguientes razones: - la sra. Nicolasa , a pesar de conocer que su hermano había abandonado la masía familiar por acudir habitualmente al médico radicado en Calaf (20m.:20s.), no instó contra él actuación alguna tendente a la declaración de la extinción del usufructo, creando así una apariencia de que el derecho continuaba existiendo y - tras la renuncia del anterior, la sra. Otilia aparece en el Registro de la Propiedad como titular del usufructo lo que le confiere la condición de poseedora de buena fe a los efectos previstos en el art. 522-3 CCCat . en sede de liquidación de situaciones posesorias.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a la apelante.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nicolasa contra la Sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2.017 en los autos de juicio ordinario 452/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Igualada , y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar ESTIMAMOS parcialmente la demanda rectora del proceso interpuesta por DOÑA Nicolasa contra DOÑA Otilia de tal forma que: 1.1.- DECLARAMOS extinguido el usufructo establecido por la causante sra. doña María Antonieta en su último testamento a favor de DOÑA Otilia sobre la parte nueva de la finca 'Can Curtaire'.

1.2.- ABSOLVEMOS en la instancia a DOÑA Otilia de la pretensión de condena a la entrega física del indicado inmueble.

1.3.- CONDENAMOS a DOÑA Otilia a pagar a DOÑA Nicolasa la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250€) por cada mes que transcurra desde el siguiente al de la interposición de la demanda, ello es julio de 2.015, y hasta la efectiva recuperación posesoria de la finca por parte de la propietaria.

2º.- Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito en su día constituido para recurrir será restituido íntegramente a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.