Sentencia CIVIL Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 380/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0014471
Recurso de Apelación 380/2019 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 156/2018
APELANTE: D./Dña. Petra , D./Dña. Raimunda y D./Dña. Rita
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 380/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 156/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 380/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandantes y hoy apelantes DÑA. Petra , DÑA. Rita y DÑA. Raimunda , representadas por
el Procurador D.. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER,
S.A., representada por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez; sobre nulidad de adquisición de
participaciones preferentes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid, en fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Dª. Petra , Dª. Rita y Dª. Raimunda contra la entidad Banco Santander, S.A.

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Bueno, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes y Bonos Subordinados de autos por importe de 78.406,78 € y su posterior conversión en acciones del Banco Popular, sin que proceda la condena de la entidad demandada a la restitución a la actora de cantidad alguna, ni tampoco la restitución de las acciones a la entidad demandada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiséis de junio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada referidos a las consecuencias de la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y bonos subordinados y posterior conversión de estos en acciones.


PRIMERO .- Frente a la sentencia recaída , en el que se declara la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y bonos subordinados como de la conversión posterior de estos en acciones del Banco Popular : ' sin que proceda la condena la entidad demandada a la restitución a la actora de cantidad alguna, ni tampoco la restitución de las acciones a la entidad demandada', por la parte actora se alza recurso de apelación en el que se solicita -bajo el alegato de incorrecta fijación de las consecuencias de la nulidad reconocida en la instancia- el establecimiento de la recíproca restitución de las prestaciones, como si el contrato no se hubiese celebrado, invocando lo dispuesto en los art. 1303 y 1307 del Código Civil .

Como punto de partida procede señalar que la sentencia apelada fundamenta el rechazo a la indicada recíproca restitución de las prestaciones en que no se ha producido perjuicio alguno a la parte actora atendiendo al precio de la adquisición inicial de participaciones preferentes -78.406,78 euros-, como al valor en el mercado de las acciones del Banco Popular adquiridas por la conversión de los bonos subordinados - en que se canjearon las participaciones preferentes- al tiempo de la consumación del producto -87.145,88 euros-, máxime atendiéndose a los rendimientos brutos de las participaciones preferentes hasta su canje en bonos -6.732,26 euros-, como a los intereses brutos de dichos bonos -9.240,60 euros-, fundamentando ello, principalmente en que desde dicha conversión en acciones, sus titulares pudieron haberlas vendido , siendo conscientes los mismos de llevar implícita tal tenencia de acciones un riesgo propio de la cotización de las mismas.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior procede recordar que según razona la STS de 30 de noviembre de 2016 (con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ), los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono' (en el mismo sentido, SSTS de 24 de octubre y 20 de diciembre de 2016 ).

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1Legislación citadaCC art. 1295.1 y 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca.

Así, como dice la sentencia de la Ap de Lleida de 27 de diciembre de 2019 : ' Con arreglo a lo previsto en el art. 1303 CCivil, en los supuestos de nulidad de los contratos las partes deberán restituirse recíprocamente ' las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. La jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad del precepto es que las partes afectadas vuelvan a la situación o estado personal y patrimonial anterior a la realización del contrato declarado nulo, de modo que el reintegro del precio en dinero percibido se hará con intereses. Los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( STS nº 613 de 31 de octubre de 1984 ), de suerte que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

La STS nº 561 de 16 de octubre de 2017 (rec. 1985/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 16-10-2017 (rec. 1985/2015)) resume la doctrina jurisprudencial en esta materia expresando: 'esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC Legislación citadaCC art. 1303 y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC Legislación citadaCC art. 1303 se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB)...

Es decir, el artículo 1303 del Código Civil al regular los efectos de la nulidad de los contratos obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato nulo carecen de causa o fundamento jurídico , debiendo de restablecerse la situación anterior restituyendo las cosas como los frutos y rendimientos generados.

Por ello las consideraciones de la juez a quo respecto a la inexistencia de perjuicio en las actoras, atendiendo al valor de las acciones obtenidas por el canje ( como a los rendimientos e intereses obtenidos por las participaciones preferentes y por los bonos subordinados), no son compartidas por la Sala toda vez que, como venimos diciendo, siendo nula la adquisición de participaciones preferentes, como de los bonos y las acciones, en que se canjearon unos y se convirtieron otras , no cabe estar a la valoración en el mercado de unas acciones provenientes de un negocio sin eficacia jurídica.

Así, como significa la sentencia de 12 de marzo pasado de la Sección 10ª de esta Audiencia: ' La restitución de las prestaciones percibidas por cada una de las partes, en relación a cada uno de los productos contratados, se impone, dada la declaración de nulidad de las dos operaciones objeto del presente procedimiento, y dado que toda anulación contractual acarrea la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ( art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 ); intereses que, solamente pueden ser los legales ( STS de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ) )...

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos , productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305Legislación citadaCC art. 1305 y 1.306 CCLegislación citadaCC art. 1306 que no resultan de aplicación al caso...

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303 se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

Tales pronunciamientos conllevan la restitución por ambos contratantes de las prestaciones que tengan causa en las contrataciones efectuadas y anuladas, por tanto Banco...deberá reintegrar al actor la cantidad ...

euros (por las dos contrataciones efectuadas) junto con los intereses legales desde la fecha de cada orden de compra, y y los actores deben devolver a la entidad bancaria las cantidades que hayan percibido por rendimientos de dichos productos, y dividendos de las acciones, junto con los intereses legales del artículo 1.101Legislación citadaCC art. 1101 y 1.108 del CCLegislación citadaCC art. 1108 que se hayan devengado desde el momento de la percepción'.

Criterio ratificado en otras S como la de la Sección 13ª de esta Audiencia de 5 de marzo de 2019: ' Señalaba en su recurso que la reclamación se había producido tras el descenso de cotización de las acciones, pero que habían obtenido importantes sumas económicas con las participaciones preferentes de forma que habían recuperado su inversión inicial y diversas cantidades en concepto de intereses a lo largo de esos años.

Sin embargo, el recurso prescinde del hecho de que, decretada la nulidad por no haberse facilitado la información necesaria, el objeto de la litis queda exclusivamente centrado en la operación cuya nulidad se pretende y es finalmente sancionada en la sentencia. Desde ese punto de vista, la sentencia con claridad determina el alcance de la nulidad, limitando los efectos a la operación concreta que se ha demandado, de ese modo se establece la obligatoria restitución de prestaciones,...'.

O la de 27 de febrero de 2019 de la Sección 25ª de esta Audiencia: 'la consecuencia primera y legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 del ccLegislación citadaCC art. 1303, la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en el supuesto aquí analizado que la demandada debe restituir el importe de la inversión satisfecho por el demandante, debiendo este devolver los intereses brutos percibidos, las acciones percibidas en sustitución de los bonos,...' (Los subrayados, como en todas las anteriores, son nuestros).



TERCERO .- A la luz de tal doctrina jurisprudencial, ante la declaración de nulidad de las ya referidas adquisiciones, canje y conversión final en acciones, el que no se hubiese ocasionado perjuicio a la parte demandante, atendiendo principalmente al valor de las acciones adquiridas al tiempo de la conversión de los bonos por las mismas no puede ser acogido como causa enervadora de la obligación de restitución ya tratada puesto que la adquisición de la p. preferentes, como de los bonos subordinados en que se canjearon, como de las acciones obtenidas de la conversión de aquellos, son, como reconoce la juez a quo, contratos ineficaces al estar viciados de nulidad, no cabiendo en su consecuencia considerar efecto alguno a tales negocios jurídicos -como se efectúa al estar al valor de las acciones al tiempo del canje-.

Por ello, en sede de una ineficacia contractual por anulabilidad, con efectos distintos a otras figuras de tal ineficacia, la obligación de restitución ex art.1303 C.Civil no viene enervada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante , por ello no procede entra a valorar la conducta de estos una vez obtenidas las acciones pues el legislador establece unas determinadas consecuencias para la ineficacia contractual por nulidad -anulabilidad- que son conocidas por las partes, como también que, una y otra parte, disponen del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción.

Por todo ello el motivo debe de ser estimado.



CUARTO .- En su consecuencia, con estimación del motivo del recurso referido a la imposición de las costas en la instancia, procede, con igual estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia de instancia condenando a la demandada a la restitución del capital invertido -78.406,78 euros-, más los intereses generados por el mismo, más los gastos de custodia que se determinen en ejecución de sentencia, deduciendo los rendimientos e intereses percibidos de las participaciones preferentes y bonos subordinados, como de los dividendos y derivados de la venta de derechos de suscripción preferente de acciones, debiendo proceder la parte actora a la devolución de las acciones objeto de autos.

Todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada al estimarse la demanda en su integridad ( art 394 LEC ).

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( art 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimando en parte el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la demandante DÑA. Petra , DÑA. Rita y DÑA. Raimunda , contra la sentencia dictada con fecha veintiuno de febrero de dos mil diecinueve por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 41 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordianrio allí seguidos con el número 156/2018, revocamos parcialmente la referida resolución, en el único sentido de condenarse a la demandada a la restitución del capital invertido -78.406,78 euros-, más los intereses generados por el mismo, más los gastos de custodia que se determinen en ejecución de sentencia, deduciendo los rendimientos e intereses percibidos de las participaciones preferentes y bonos subordinados, como de los dividendos y derivados de la venta de derechos de suscripción preferente de acciones, debiendo proceder la parte actora a la devolución de las acciones objeto de autos. Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin hacer imposición de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN 380/2019 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a tres de julio de dos mil diecinueve.