Sentencia CIVIL Nº 342/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 445/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 445/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.342/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Carlos Esparza Olcina
Magistrados/as:
D. Daniel Valcarce Polanco
D. Julián Ángel González Sánchez
En Valencia, a siete de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 905/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante apelada, D/Dª. Arturo
representado por el/la Procurador/a D/Dª. CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO y defendido por el/
la Letrado/a D/Dª. JESUS SANCHEZ FORT y de otra como parte demandada apelante, D/Dª. Eulalia ,
representado por el/la Procuradora D/Dª. ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª
JORGE EUGENIO VAYA MIRA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 21 diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Arturo contra Eulalia se atribuye al padre el ejercicio de la patria potestad sobre las hijas comunes de las partes, a quienes se reconoce una pensión de alimentos de 120 € por cada una de ellas.

Requiérase al demandado para que facilite el número de teléfono de las menores a los efectos expuestos. Ofíciese a la TGSS a fin de que la medida asegurativa de la pensión acordada en los anteriores autos se ajuste a los nuevos importes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, atribuyendo al padre el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijas, fija una pensión alimenticia de 120 € a cargo de la madre y a favor de cada una de ellas y establece la comunicación de entre ambas los sábados por la tarde vía telefónica; solicitando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia impugnada, dictando otra que mantenga la pensión de las hijas, fijada con anterioridad en 100 € mensuales para ambas, y flexibilice la comunicación con las mismas, permitiendo, al menos, tres días a la semana no prefijados.

La actora y el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso interpuesto, interesaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Pensión alimenticia de las hijas.

Interesa la parte recurrente que se mantenga la pensión alimenticia fijada a su cargo y a favor de sus hijas tras la ruptura de la pareja, acaecida en 2011, acordada de mutuo acuerdo en 100 € mensuales para ambas y que la sentencia recurrida eleva a 120 € mensuales por cada hija, declarando probado que sus ingresos consisten en la pensión de viudedad que percibe, en cuantía de 700 € mensuales, y dos pensiones de orfandad de otras dos hijas, de 200 € mensuales aproximadamente.

Con objeto de fijar el importe de la pensión alimenticia, es necesario tener en cuenta los artículos 145 y 146 del Código Civil . Este último precepto establece que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' , añadiendo el artículo 145 del mismo texto legal en su párrafo primero que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos -en el presente procedimiento ambos progenitores lo están-, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' ,debiendo tomarse en consideración al tiempo de efectuar el precitado reparto que el progenitor con quien conviven los hijos realiza una serie de prestaciones in natura - cuidados propios de la guarda y custodia- que, si bien no son susceptibles de exacta cuantificación pecuniaria, sí deben ser oportunamente valoradas, para hacer recaer en mayor medida sobre el otro progenitor las obligaciones de carácter económico, equilibrándose de este modo las prestaciones de los litigantes para con los menores, criterio recogido por diferentes sentencias de la denominada jurisprudencia menor (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares, Sección 4ª, de 10 de octubre de 2006 ; Madrid de 10 de febrero de 1989 ; Murcia, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2006 y Valencia de 21 de enero de 1991 ).

No es objeto de discusión la pertinencia de la pensión alimenticia de las hijas de los litigantes, sino únicamente su cuantía, que la sentencia recurrida, como se ha señalado, establece en 120 € mensuales para cada una, solución ajustada a los criterios del citado artículo 146 del Código Civily que debe confirmarse en esta instancia teniendo en cuenta, al margen de los ingresos manifestados por la madre en prueba de interrogatorio, que dicha cantidad es, incluso, inferior a la fijada como mínimo vital o de subsistencia ,mínimo vital que ha venido considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (entre otras, Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 16 de febrero y 18 de junio de 2009 , entre otras).

En la actualidad, la cantidad considerada como mínimo vital o de subsistencia ronda, aproximadamente, los 150 € (entre otras, la fijan en dicha suma la STS, Sala 1ª, de 25 de marzo de 2015 y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 24 y 27 de febrero y 31 de marzo de 2015 ; Madrid, Sección 22ª, de 4 de julio y 11 de septiembre de 2014 ; Murcia, Sección 5ª, de 10 de junio de 2014 y Valencia, Sección 10ª, de 19 de enero y 25 de febrero de 2015 ), aunque pueden encontrarse resoluciones que consideran que dicha cantidad debe ser superior ( Sentencias de la Audiencias Provinciales de Murcia, Sección 4ª, de 3 de enero de 2014 ; Tarragona, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2014 y Valencia, Sección 10ª, de 9 de febrero de 2015 ) o inferior (Sentencias de la Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 12ª, de 26 de febrero de 2015 ; La Rioja, Sección 1ª, de 7 de abril de 2014 y Pontevedra, Sección 3ª, de 25 de septiembre de 2014 ).



TERCERO.- Comunicación de la madre con sus hijas.

La sentencia recurrida declara probado que la madre, que vive actualmente en Canarias con otras dos hijas, de 12 y 15 años, no ha cumplido nunca el régimen de visitas ni ha tenido relación o comunicación con las hijas nacidas de su relación con el actor, de 8 y 10 años. De hecho, la propia madre, en prueba de interrogatorio, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que hacía tres años que no veía a sus hijas, con las que 'no habla ... desde hace por lo menos dos años' .

El artículo 94.1 del Código Civil , al regular las relaciones del progenitor no custodio con sus hijos en las situaciones de crisis matrimonial, tras señalar que 'el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía' , añade que 'el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' .

De la propia configuración del régimen de visitas como un derecho-deber del progenitor para con sus hijos, tendente a un normal y positivo desarrollo de la relación paterno filial, se desprende que es el interés del menor el más digno de protección, el que debe operar como prisma desde el que ha de analizarse toda medida relativa al régimen de visitas. Por tanto, cualquier limitación (o suspensión) de las visitas del progenitor no custodio tiene carácter excepcional y únicamente debe adoptarse en aquellos supuestos en que así lo exija el interés del menor.

La STS, Sala 1ª, de 9 de julio de 2002 -cuya doctrina reitera la STS, Sala 1ª, de 21 de noviembre de 2005 - dispone que 'el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto' .

Expuesta la cuestión debatida, la normativa aplicable y, en esencia, la jurisprudencia que la interpreta, no puede olvidarseque constituye un principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4 , 93.1 , 94 , 103.1 , 154.2 , 158 y 170.2 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución . Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6 , 154.3 , 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4 ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas,se entienden las razones, anteriormente reseñadas, por las cuales la sentencia recurrida, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal, de fecha 20 de diciembre de 2018, fija la comunicación entre madre e hijas únicamente los sábados por la tarde. No obstante, teniendo en cuenta la voluntad de las niñas, manifestada en prueba de exploración, a las que les 'gustaría tener el teléfono de su madre y hablar con ella por el teléfono y conocerse' ( Martina ) y 'hablar con su madre' ( Montserrat ) de la que 'no se acuerda' ( Martina ) o 'no sabe nada ... hace tiempo' ( Montserrat ), debe ampliarse en este trámite la comunicación un día más, en la forma que se señalará en el fallo de la presente resolución, con objeto de intentar establecer una comunicación más fluida entre ellas que les permita conocerse y adquirir la confianza de la que, sin duda, carecen para, en un futuro no lejano, incluso, extender sus relaciones más allá de la mera comunicación telefónica o telemática, pues no puede olvidarse que a las niñas, al menos a la mayor, Martina , 'le gustaría ver a su madre y a sus hermanas' .

Todo ello sin perjuicio de lo que pueda decidirse en el futuro, a la vista de los progresos experimentados en la relación de la madre con sus hijas y de que ese contacto sea verdaderamente efectivo y al que deberán coadyuvar ambos progenitores, esforzándose en que el régimen fijado pueda cumplirse en aras exclusivamente al bienestar de sushijas, que necesitande uno y de otro, pues es a ellos a quienes corresponde guiar y ayudar a lasniñasa comprender y asimilar la realidad de la forma menos perjudicial posible.



CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ballester Gómez, en nombre y representación de Dña. Eulalia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valencia en él único sentido siguiente: la madre podrá comunicarse con sus hijas, además de los sábados por la tarde, un día entre semana, en la forma que concierte con el padre y, en su defecto, los miércoles por la tarde/noche, respetando el horario de descanso y estudio de las niñas, a fin de no perturbar su desarrollo académico y emocional.

Segundo.- Confirmar la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Tercero.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.