Sentencia CIVIL Nº 342/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 720/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 342/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 26 de mayo de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 720/19, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos con el nº 594/17, sobre Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de Divorcio, de una como actor apelante D. Ovidio, representado por el Procurador D. Álvaro Vital García y dirigido por la Letrada Dª. Isabel Bonilla Moreno, y como demandada, también apelante, Dª. Antonia, representada por la Procuradora Dª. Antonia Romera Castillo y dirigida por el Letrado D. Juan de la Cruz Lillo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Álvaro Vital García, en nombre y representación de Ovidio, modificando medidas acordadas en la Sentencia dictada por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento divorcio nº 452/04, quedando extinguida la pensión compensatoria a favor de Dña. Antonia y la pensión de alimentos a favor de los hijos Dña. Casilda y Torcuato.' (sic).

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 26 de mayo de 2020, solicitando las partes apelantes en sus recursos se estimen los pedimentos contenidos en sus respectivos escritos.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Ovidio, formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia en sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2005, dictada en el procedimiento nº 452/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, interesando la extinción de la pensión de alimentos en favor de los hijos, extinción de la pensión compensatoria en favor de la ex esposa y extinción del uso de la vivienda familiar otorgado en su día en favor de la ex esposa e hijos. La demandada Dª. Antonia, se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquellas medidas.

La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, acuerda modificar las medidas definitivas acordadas en su día, en concreto elimina la pensión por alimentos en favor de los hijos comunes y la pensión compensatoria fijada en favor de la ex esposa. Esta resolución es impugnada por ambas partes alegando error en la valoración de la prueba, el actor solicita la extinción del uso de la vivienda común donde residen la madre y su hijos, la demandada interesa la revocación de lo acordado en relación a la eliminación de la pensión de alimentos en favor de los hijos y de la pensión compensatoria, mantener el uso indefinido de la vivienda que fue domicilio familiar en favor de la madre e hijos, subsidiariamente que se mantenga hasta que los hijos vivan de forma independiente o al menos por un plazo de cuatro años.

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

SEGUNDO.-En el presente caso, se acoge en la instancia dos de las pretensiones deducidas por el actor, eliminando la pensión de alimentos y compensatoria, no así la extinción del uso de la vivienda familiar.

Pues bien, el tratamiento de los recursos será conjunto dada que, las peticiones contenidas en los mismos, giran en torno a las medidas apuntadas y a la existencia o no de circunstancias sobrevenidas que justifiquen la modificación. Dicho esto, que se produce una modificación es patente, el progenitor no custodio que en el año 2005 percibía un salario mensual de 3.850 euros, sufrió un grave ictus en el año 2015 como consecuencia del cual ha quedado completamente incapacitado para trabajar, le fue concedida en el año 22 de marzo de 2017 la incapacidad absoluta para todo trabajo, recibe una pensión por incapacidad de 2.614,96 euros mensuales no consta que perciba otros ingresos, aparece embargo por importe de 26.190,612 euros por su presunta participación en la denominada operación poniente en la que comparece como acusado.

En relación a la pensión por alimentos, la prueba practicada ha puesto de manifiesto lo siguiente, el hijo mayor D. Ovidio cuenta en la actualidad con 26 años, cumple 27 el próximo día 29 de mayo, no trabaja y se matricula en derecho en la Universidad de Jaén para el curso 2018/19 en segundo de derecho, ha trabajado en diversas empresas según vida laboral. La hija Casilda cuenta con 24 años, ha trabajado en diversas empresas según consta en su vida laboral, en la actualidad no trabaja y se matriculo en el curso 2018/19 en 2º de bachillerato. La trayectoria académica de ambos hermanos con resultados poco satisfactorios, se justifica, según su representación, por la incidencia de la imputación del padre en el caso poniente y determinados padecimientos de carácter mental, tienen diagnosticado un trastorno ansioso depresivo.

Es doctrina reiterada en materia de alimentos, valga por todas la STS de 28-10-2015: ' Esta Sala en sentencias 8 de noviembre de 2012, rec. 1100 de 2011 y 17 de junio de 2015, rec. 1162 de 2014 , ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento.', el asunto examinado por nuestro Alto Tribunal es análogo al caso que atendemos, era un hijo mayor de edad que ya había accedido al mercado laboral y abandona su formación academia en varias ocasiones. En el supuesto que nos ocupa, esta Sala tras la nueva valoración de la prueba, obligada en el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos, debe afirmar que la situación de los hijos ha sido provocada por su propia conducta. En efecto de la prueba practicada se desprende que los hijos comunes pese a su edad no han concluido su formación, la hija ni siquiera el bachillerato, bien por no matricularse, bien por no asistir de forma regular o continua a las clases, han sido varios años, no uno ni dos, los que estado sin hacer nada, cierto que han realizado diversos trabajos sin que por otro lado haya aprovechado el tiempo para aumentar o finalizar su formación, rechazan ofertas de trabajo, siendo ilustrativo que reinician su formación académica cuando se interpone la demanda de modificación. Esta conducta no esta justificada por problemas mentales por más que se insista en ello, han sido varios años sin hacer nada, cuentan con 24 y 27 años, y resulta incomprensible que a estas alturas la hija no haya concluido el bachillerato y que el hijo este al inicio de un grado. Debe concluirse que ha sido la propia conducta de los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad, conducta jurídicamente calificable a los efectos discutidos como de abandono y falta de aprovechamiento, la que propicia la extinción de la pensión y que no los hace acreedores de la obligación de alimentos que reclaman. Asimismo, los hijos han realizado algunos trabajos esporádicos y temporales, lo que demuestra que han accedido al mercado de trabajo, percibiendo ingresos por su actividad laboral. La inestabilidad o el carácter esporádico, o, incluso, la escasa o precaria remuneración de los empleos desarrollados, son circunstancias que derivan de la situación actual del mercado de trabajo al que acceden los jóvenes, pero lo que no cabe duda es que se han incorporado al mercado laboral, no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor de hijos mayores de edad con arreglo a lo dispuesto en el art. 93 in fine del Cc, sin que concurra la situación de necesidad, ya que se encuentran ante la posibilidad cierta de alcanzar una relvante independencia económica. En este sentido teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el art. 3.1 del Cc, al señalar que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Y esto por cuanto dos personas sobre los 25 años, con plenas capacidades física y mentales, en una sociedad moderna y desarrollada, no se encuentran en una situación que se pueda definir como de necesidad que les haga beneficiarios de una prestación alimenticia, admitir lo contrario seria favorecer una actitud pasiva ante las vicisitudes de la vida. El motivo no se acoge.

TERCERO.-También se recurre por la demandada la extinción de la pensión compensatoria por mor del art. 101 del C, convivencia marital, en este punto la recurrente alega error en la valoración de la prueba, niega la existencia de la referida relación que justifica el cese de la obligación de abonar la pensión.

La Sala comparte los razonamientos que la Juzgadora de instancia expone en los fundamentos de su resolución, sin que aprecie el error aducido. De un lado el concepto de convivencia marital ya definido por el STS de 9-2-2012, siguiendo lo que tan ilustrativamente expone la SAP de Castellón de 6-4-2009, no desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia (que no tiene que ser especialmente intensa, puesto que hay matrimonios que por diversas circunstancias, por ej. profesionales o de mero interés no cumplen lo del vivir juntos) ayuda y fidelidad que se impone en los artículos 67 y 68 del Código Civil, lo que ha de tener proyección, también, en lo económico, como datos más objetivables, como cuentas conjuntas o disfrute de bienes comunes, que en interpretación sociológica de las normas lleve a un juicio de certeza, de comunidad de vida en que se inserta el concepto de vida, more uxorio. Como refiere la SAP de Barcelona de 16-12-2002, la doctrina ha distinguido al respecto entre la relación estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales. Señala la SAP de Asturias de 28-3-2.008 que se exige que del conjunto probatorio se infiera la existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio, descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas. No cabe duda que la ' vivencia marital', el precepto 101 del CC no alude a 'convivencia' marital, sino a 'vivencia', que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre ambas figuras -matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona favorecida haya acomodado la 'nueva relación' a una situación conveniente que nunca le prive de su derecho.

En el presente caso, no se oculta que Dª. Antonia ha mantenido otras relaciones estables, y que en la actualidad mantiene una relación sentimental con D. Adrian, siendo reconocida por los testigos como noviazgo, pero sin esto signifique convivencia marital. Sin embargo la sentencia combatida, partiendo del acervo probatorio obrante en autos, a saber, testifícales, llega a la racional conclusión que estamos en presencia de un autentica vida marital en el sentido jurisprudencial señalado, resultado que la sala comparte, relación seria y estable que excede de lo esporádico, gozando de publicidad. La expresión del juicio de valoración probatoria plasmado en la sentencia apelada es ejemplar, por cuanto analiza con detalle los elementos probatorios concurrentes y argumenta de manera individualizada y a la vez interconectada la apreciación que en su conjunto merecen, llegando a una conclusión plenamente racional y ajustada al material probatorio aportado a las actuaciones. Es evidente que la recurrente olvida que, a quien corresponde constitucional y legalmente dicha función es al juzgador y no a la parte; el recurso no acredita cuál puede ser el error valorativo denunciado, sino que se limita a discrepar de las conclusiones probatorias de la sentencia, intentando sustituirlas por las propias; error que tampoco aprecia este tribunal de apelación haciendo uso de sus facultades revisoras. Por lo que debe modificarse las medidas acordadas con la consiguiente desestimación del recurso.

CUARTO.-Por la parte actora se interpone recurso frente al mantenimiento del uso de la vivienda que fue familiar por parte de la madre e hijos, que pertenece proindiviso a los litigantes, la sentencia no impone un limite temporal, frente a esto la madre demandada interesa el mantenimiento indefinido del uso y el actor la extinción del beneficio o la limitación temporal del uso fijando un año.

La STS nº 527/17 de 27-9-2017, dispone: ' Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Luisa de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art.96 CC .', para continuar: 'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ).'.

Las circunstancias acreditadas en los autos, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos que aun siendo mayores de edad no están trabajando, que la demandada si se ha incorporado al mundo laboral, determina que la Sala considere el límite temporal del uso de 2 años desde la presente sentencia como razonable y lógico para que la madre pueda sufragar su coyuntura laboral.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado, el recurso interpuesto por la demandada debe ser desestimado y estimado parcialmente el deducido por el actor, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso interpuesto por la parte demandada y con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ovidio, contra la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000, en autos sobre Modificación de Medidas de que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de que el uso exclusivo de la vivienda familiar por la demandada y los hijos continuara durante dos años desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.