Sentencia CIVIL Nº 342/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 632/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 632/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
664/2018
Parte recurrente/Solicitante: Urbano
Procurador/a: Ines Casado Güell
Abogado/a: Montserrat Montagud Francisco
Parte recurrida: Sofía
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: Montserrat Pich Costa
SENTENCIA Nº 342/2020
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 17 de junio de 2020
Ponente: D José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de junio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 664/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ines Casado Güell, en nombre y representación de Urbano contra la Sentencia de 12/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Sofía .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' DECISIÓ Desestimo la demanda formulada per la representació del Sr. Urbano contra la Sra. Sofía i disposo com a mesures de guàrdia i custòdia i aliments de fills menors les contingudes en el pla de parentalitat aportat com a document 2 en l'escrit de contestació a la demanda, i el contingut literal del qual és el següent: PLA DE PARENTALITAT A) Decisions relatives a la potestat parental, la guarda i al lloc en què viuran habitualment els fills La potestat parental serà compartida entre ambdós progenitors i la guarda i custòdia s'exercirà exclusivament per la mare, amb qui conviuran habitualment.

B) Tasques de què s'ha de responsabilitzar cada progenitor en relació amb les activitats quotidianes dels fills Els progenitors són els principals responsables de la cura dels seus fills.

Durant l'exercici de la guarda correspon a cada progenitor fer-se'n càrrec per sí mateix o mitjançant persones especialment designades a l'efecte, de totes les tasques domèstiques que, en general, requereixin la bona cura i atenció dels menors, decidir sobre qüestions relacionades amb l'alimentació diària, el vestit i la higiene dels fills, dur-los a l'escola i, si s'escau, a les activitats extraescolars, dins dels horaris establerts.

C) Règim de visites a favor del pare El pare estarà amb els seus fills els dissabtes i diumenges alterns de les 10 a les 12 hores, visites que seran supervisades pel Servei Tècnic de Punt de Trobada de DIRECCION000 .

D) Decisions relatives a l'educació i a les activitats extraescolars, formatives i de lleure dels fills En l'actualitat, els menors cursen els seus estudis a la llar d'infants i escola pública d'educació primària de la localitat de DIRECCION001 .

E) Deures d'informació i consulta entre els progenitors en relació als fills Cada progenitor ha d'informar a l'altre dels aspectes relatius a la salut, educació i lleure dels fills.

Així mateix, ambdós progenitors s'hauran d'intercanviar i tindran accés als documents rellevants dels fills (notes, avaluacions, informes, etc.). Tota informació relativa als fills s'haurà d'intercanviar directament entre els progenitors, que en cap cas no podran utilitzar als fills com a missatgers per a transmetre informació, plantejar qüestions o proposar canvis.

El pare haurà de pagar en concepte de pensió d'aliments a favor dels fills menors la quantitat de 150 euros per cadascun, que haurà d'ingressar els 5 primers dies de cada mes en el número de compte que indiqui la mare.

Aquesta pensió s'haurà d'actualitzar anualment de conformitat amb les variacions percentuals que experimenti l'IPC aplicable a Catalunya a partir del gener de 2010.

Cada progenitor haurà d'abonar la meitat de les despeses extraordinàries dels menors (plantilles, ortodòncia, òptica, logopeda, etc.) No imposo les costes a cap de les parts.

El contenido del fallo del Auto de aclaración de fecha 15/03/2019 de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Estimo la petició que ha formulat el/la procurador/a Elisabet Badia Selva, de la la part demandant, en el sentit aclarir la resolució dictada en aquest procediment el dia 12 del corrent , que queda completada conforme consta en el tercer fonament de dret de la present.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/06/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. MagistradoD José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia recurrida ha establecido las medidas reguladoras de las responsabilidades parentales que han quedado transcritas en los antecedentes respecto a los menores Filomena (nacida el NUM000 .2014) y Florian (nacido el NUM001 -2017), hijos de los litigantes y fruto de las relaciones esporádicas que mantuvieron los mismos. Ambos fueron reconocidos por el actor ante el Registro Civil de DIRECCION000 el 8.3.2018. Previamente se había seguido a instancias del mismo el proceso de reclamación de filiación paterna nº 298/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº dos de DIRECCION000 en el que recayó la sentencia de 26.5.2017.

El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada que ha atribuido la custodia a la madre, pero ya no sostiene la pretensión de que le sea atribuida a él en exclusiva la guarda de los dos menores, sino que solicita que se establezca una custodia compartida, con las medidas adicionales de no fijar contribución a los alimentos o, subsidiariamente para el caso de mantener la custodia individual materna, para que se eliminen las trabas a la relación paterno filial, suprimiendo la intervención del punto de encuentro, y se rebaje la cuantía de la contribución a los alimentos de los hijos, a lo que se opone la demandada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la modalidad de custodia que se debate, la sentencia de primera instancia destaca el criterio legal y jurisprudencial de que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos ponderando en cada caso concreto las circunstancias que concurren.

Las decisiones sobre la custodia deben estar condicionadas únicamente por el principio de favorecer el mejor interés del menor, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

En el caso de autos lo más relevante es que el actor fundamenta su demanda únicamente en la circunstancia de que la madre carece de la aptitud necesaria para desempeñar las funciones de custodia, y que el padre está en mejor posición para hacerlo por cuanto no trabaja (tiene reconocida una invalidez total para su profesión habitual), y sabría administrar mejor las ayudas sociales que recibe la madre por la tenencia de los dos hijos.

De lo actuado resulta que estamos ante una familia ciertamente desestructurada, el informe del EATAF pone de relieve que ninguno de los dos progenitores tiene las cualidades básicas para ejercer las responsabilidades para con los hijos. Efectivamente, se ha valorado por el EAIA la conveniencia de apreciar la situación de riesgo, aun cuando finalmente, se ha considerado por los técnicos que es más apropiado que los niños sigan con la madre, con una supervisión y soporte de los servicios sociales municipales. Es así como se está desenvolviendo la vida de estos niños desde que nacieron.

Por lo que se refiere a la actitud del padre, es cierto que se esforzó para que se reconociera su paternidad, pero no consta que haya aportado ayuda efectiva material, ni haya colaborado con los técnicos del EATAF ni de la EAIA para poder construir un sistema de coparentalidad efectivo. Antes al contrario, denota una personalidad marcada por un alto componente de rigidez cognitiva, poco proclive a aceptar los compromisos socioeducativos que se precisan en casos como el presente.

En base a la ausencia de un vínculo de apego paterno filial positivo, respecto a unos niño que cuentan en la actualidad con seis y tres años respectivamente, se ha dispuesto que el régimen de relación paterno-filial sea supervisado por el punto de encuentro, como medida para poder establecer los vínculos necesarios y comprobar la capacidad del padre de gestionar por sí mismo las necesidades de los hijos.

Es significativo que el recurrente se alce contra esta medida, que tiende a ampliar de forma progresiva la relación paterno filial al disponer de un seguimiento del PT, con informes trimestrales, con la previsión de una duración de dieciocho meses. Contra ambas medidas se alza por cuanto considera que no son necesarias, pero no ha aportado elementos de enjuiciamiento que permitan en la alzada levantar tales medidas adoptadas en interés de los menores. En consecuencia, se han de mantener, sin perjuicio de que si se acredita que el padre colabora eficazmente con los técnicos y se avanza en la interconexión paterno filial, pueda acordarse en ejecución de sentencia que se adelante la fase siguiente en la que los niños puedan estar con el padre en un ámbito de seguridad y estabilidad. Para ello no es la vía del recurso la adecuada, sino la de la colaboración que ha marcado la resolución de primera instancia.

Además, se ha constatado que con el sistema establecido se puede garantizar plenamente el mantenimiento de las relaciones personales entre los menores y el padre, pese a los incumplimientos del mismo, especialmente en materia económica, que han motivado una reiterada litigiosidad en fase de ejecución.

Un cambio tan drástico como el que propone el recurrente respecto a las medidas que se han adoptado, después del fracaso constatado durante el tiempo en el que estuvo vigente el auto de medidas provisionales necesita, por otra parte, de la presentación de un plan de parentalidad en el que el actor explique cuáles son sus condiciones de vida, dónde y con quién reside, de qué espacios dispone en su vivienda para alojar de forma estable a los hijos, cuáles son sus horarios de disponibilidad y cómo tiene previsto ejercer sus responsabilidades de atención a los menores. Para ello la ley exige en el artículo 233-8.2 del CCCat la presentación de un plan de parentalidad, con los contenidos mínimos del artículo 233-9 siguiente. Es en este documento en el que se ha de ofrecer al tribunal toda la información pormenorizada y precisa de las circunstancias que concurren, de las personas con las que convive, del soporte familiar con el que cuenta para ser auxiliado e determinados momentos en los que por los horarios de trabajo u otras circunstancias no pueda atender personalmente las necesidades del hijo.

Por otra parte, se ha de destacar que en el plano de las necesidades materiales de los hijos, tampoco propone un sistema de contribución, reparto y asunción de responsabilidades económicas razonable. En su recurso se limita a decir que si él gestionase las ayudas sociales que recibe la madre, los niños estarían mejor atendidos, lo que no es más que una manifestación sin la necesaria constatación probatoria.

Finalmente, solicita de forma subsidiaria que pueda tener a los hijos los fines de semana alternos y los periodos vacacionales, mas tal ampliación del régimen de visitas corresponde acordarla al juez de primera instancia una vez que reciba los informes positivos del PT que así lo aconsejen, y acredite tener las condiciones necesarias para albergar a los menores.

En cuanto a la rebaja de la aportación económica para los alimentos de los hijos, sí que debe moderarse la cuantía respecto a la cantidad que se establece, habida cuenta de la discapacidad que padece, en grado de total (el 55 % de su capacidad), por la que percibe una prestación media de unos 600 € mensuales, aun cuando se ha de presumir que puede realizar otros trabajos adicionales que le permitan cumplir con sus responsabilidades materiales para con sus hijos, aportando a la madre un mínimo de 100 € para cada uno de los hijos, y la mitad de los gastos extraordinarios.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso justifica que no se pronuncie condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Urbano , parte actora, contra la Sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJOS MENORES, seguido contra DOÑA Sofía y el Ministerio Fiscal (AUTOS Nº 664/2018), y en consecuencia, manteniendo atribuida a la madre la custodia de los menores y el régimen de visitas supervisado en el PT, establecemos la contribución paterna a los alimentos de los hijos en la cantidad de 100 € mensuales para cada uno de ellos, que se actualizarán anualmente con el IPC, más el 50 % de los gastos extraordinarios, y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto sus pronunciamientos. Sin pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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