Sentencia CIVIL Nº 342/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 845/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00342/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ICC
N.I.G. 47186 42 1 2017 0017147
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000845 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002896 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JOSE LUIS TERRON GUIJARRO
Recurrido: Tomás , Blanca
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente
En VALLADOLID, a once de junio de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2896/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 845/2019, en los que
aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE
MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS TERRON GUIJARRO, y como parte apelada,
Tomás , Blanca , representado por el Procurador de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido
por el Abogado D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2019, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2896/2017 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vaquero Gallego en nombre y representación de Don Tomás y Doña Blanca contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.', y DECLARO nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en la Escritura Pública de fecha 30 de noviembre de 2007 (documento nº 1 de la demanda) en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas, CONDENO a la entidad 'BANKINTER, S.A.' con supresión de dichas cláusulas, a declarar que el saldo vivo de la hipoteca en euros será el resultante de disminuir al importe inicialmente prestado las cantidades abonadas en concepto de principal, convertido a euros, manteniéndose vigente el resto del clausulado del préstamo hipotecario con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,65 puntos porcentuales, al ser este el tipo de interés pactado en la escritura de préstamo hipotecario para la amortización en euros, más los intereses legalmente aplicables, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba', que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11.06.20, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil Bankinter S.A se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 2896/2017, interesando se revoque, dictándose otra en virtud de la cual se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de instancia estimaba la demanda formulada por la representación de D. Tomás y Dª Blanca declarando la nulidad de la cláusula de opción multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 30 de noviembre de 2007, con supresión de dicha cláusula y condenando a la demandada a recalcular las cuotas abonadas hasta la fecha de la sentencia, rehaciendo el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del contrato y aplicar sobre tal recálculo de la amortización del préstamo el exceso de pago efectuado por los demandantes como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula, más los intereses legales correspondientes, y con imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento, se alza en Apelación la representación de la mercantil Bankinter S.A, discrepando - con cita de la normativa que considera aplicable y doctrina jurisprudencial- de la argumentación jurídica y la valoración probatoria que se contiene en la resolución de Instancia, para sostener la plena validez de la estipulación litigiosa, al haberse cumplido las exigencias de los deberes de trasparencia e información tanto en la fase de negociación precontractual como a lo largo de la vida del contrato, interesando la revocación íntegra de aquella.

En concreto, se invoca la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, respecto de la que la resolución impugnada no se ha pronunciado expresamente pese a haber sido invocada en el escrito de contestación de demanda; así como una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial y la normativa sectorial a la hora de apreciar la nulidad parcial del préstamo, al no concurrir los requisitos exigibles para apreciar falta de trasparencia en la negociación contractual en las diversas fases del préstamo examinado, lo que debe conllevar la revocación de la sentencia de Instancia y la desestimación total de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.



TERCERO.- En cuanto al primero de los reproches que se formulan en el escrito del recurso frente a la resolución judicial impugnada, en el Fundamento Jurídico Segundo la juzgadora ' a quo' se pronuncia expresamente y de manera motivada respecto a la excepción de caducidad y retraso desleal en el ejercicio de la acción, poniéndose de manifiesto que la acción ejercitada se ampara en las previsiones de la LCGC 7/1998, de 13 de abril, y la consideración de que se trata de una acción de nulidad, conforme a lo previsto en el artº 8 de dicha norma y lo dispuesto en el artº 10 bis y DA 1ª de la ley 26/1984, de 19 de julio el TRLGDCU, lo que determina que, de conformidad a dicha caracterización jurídica, la acción ejercitada no estaría sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno.

Se trata de una argumentación jurídica que se ajusta plenamente a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias que luego se citan, en cuanto a la naturaleza de este tipo de cláusulas como condiciones generales de la contratación y las consecuencias anudadas a la falta de trasparencia en la negociación, tal y como ya se ha expresado por esta Sala, sin que proceda entrar a decidir sobre la excepción de caducidad que se reproduce en esta Alzada, pues no resulta aplicable al supuesto enjuiciado.

Así se desprende del alcance que se ha otorgado al control de trasparencia en la contratación seriada o en masa, como es el caso.

En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C- 618/10 , y como reafirma la de 20 de septiembre de 2017, el control de transparencia responde a 'un control de oficio de la legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente, las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta'.

Esta configuración del control de transparencia, como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara correspondencia con el estándar de formación del «consumidor medio», es la línea que ha sido seguida por la Sala Primera del TS, nº 241/2013, de 9 de mayo, nº 464/2013 de 8 de septiembre, nº 367/2017, de 8 de junio y la nº 608/2017, de 15 de noviembre que expresamente declaraba: «[...]En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos concertados con consumidores deben aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

» Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo».

Conforme a esta caracterización, el profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le exige un «plus» de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que el elemento que presenta cierta complejidad sea objeto de una información «principal» y «comprensible» en la formación y perfección del contrato.



CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, se invoca en la resolución impugnada la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a la naturaleza de este tipo de estipulaciones denominadas ' hipoteca multidivisa', con cita de la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, que reproduce parcialmente, y la conocida de 15 de noviembre de 2017 que descartaba su consideración como instrumento financiero complejo, y que se han reproducido en diversas sentencias de esta mis Audiencia Provincial de Valladolid, citándose en la resolución judicial de Instancia las de 30 de junio de 2016 y 13 de julio de 2017 .

Desde el presupuesto de que nos encontramos ante una condición general de la contratación, pese a tratarse de una estipulación que se refiere a un elemento esencial del contrato, dada su carácter preconstituido y su imposición al cliente sin posibilidad de negociación individualizada a través de un proceso seriado o en masa en una multiplicidad de negocios jurídicos ( STS de 8 de septiembre de 2014), procede la juzgadora ' a quo' a entrar en el examen del cumplimiento de los deberes de información y trasparencia, sustancialmente en cuanto a la repercusión en la posición económica de los prestatarios derivada de la contratación con referencia a un tipo de divisa fluctuante, que en el momento inicial fue el franco suizo para luego referenciarse al yen japonés, para llegar la conclusión que no se superan los estándares normativos y los criterios establecido por nuestra jurisprudencia para considerar debidamente cumplidos tales deberes de información.

Así, se expresa que no consta una cualificación de los contratantes en cuanto a conocimientos financieros, experiencia en contratación de productos similares, ni se les explicaron los costes reales del producto contratado, las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, sin que la información remitida mediante los extractos donde se relejaba la evolución del coste de amortización sirva para subsanar tales deficiencias que configuran el reproche de abusividad.

Esta Sala se ha pronunciado en supuesto muy similar, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, en la que, partiendo de la consideración de la opción multidivisa como una condición general de la contratación, en tanto predispuesta por el Banco y no negociada, se llegaba a la conclusión de que no fue suministrada a los prestatarios la suficiente información por parte de la entidad demandada para que en base a ella pudieran comprender antes de la firma del contrato las características y operativa del producto que contrataban, así como las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible apreciación que en su caso esta pudiera experimentar frente al euro.

Valorando una prueba documental que es la que se ofrecía por la entidad bancaria en su negociación seriada, se afirmaba, en cuanto a la observancia de los deberes de información: '... No consta tampoco se le realizasen por escrito simulaciones comprensibles en caso de sensible apreciación de la divisa escogida que pusieran de manifiesto las consecuencias negativas que ello podría comportar no solo respecto de la cuantía de la cuota mensual a pagar, sino particularmente del recalculo del capital, que podía incluso superar al inicialmente prestado. Los demandantes niegan la recepción de información complementaria, simulaciones, etc..., sin que el Banco, a quien incumbe la carga de la prueba al respecto, haya acreditado el cumplimiento del deber de información que le afectaba. Tampoco consta se hubiera remitido o entregado información de ningún tipo para que pudiesen analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciaría el préstamo.

Por otra parte, el mero contenido del documento de primera disposición (...) y de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma, que como decimos no son solo el posible incremento de la cuota mensual sino el recalculo del capital que puede llegar a superar lo inicialmente prestado.

Cualquier consumidor medio, sin necesidad de la advertencia que le formula el fedatario, puede comprender que el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio de una divisa puede repercutir en la cuota mensual a abonar, más sin explicación complementaria detallada no puede asociar a ello las consecuencias derivadas sobre el recálculo del capital, en este caso muy negativas.

Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que los prestatarios hayan venido atendiendo durante largos años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo con las previsibles consecuencias que ello acarrearía. No empece a la conclusión alcanzada la remisión mensual de los extractos sobre la cuota mensual a abonar y el capital pendiente, la suma correspondiente a los intereses, el tipo de interés, etc..., pues dicha documentación es posterior al momento de suscripción del contrato, que es el que aquí interesa cara a enjuiciar si se proporcionó o no la debida información para que el prestatario comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados a este producto.' Como se dijo entonces, no cabe confundir el hecho de que los clientes comprendiesen que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera experimentar la divisa escogida y el tipo de interés referencial asociado a la misma, y otra que entendiesen el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que le fuera desfavorable y si decidieran cambiar a euros u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado, que podría incluso llegar a ser muy superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las correspondientes cuotas durante varios años.

El hecho de que los clientes ejecutaran algún tipo de operación puntual mediante el uso de la divisa a la que se referenciaba el préstamo, ( cambios de yenes en junio y septiembre de 2008) como ha acontecido en el supuesto enjuiciado, no implica que tuvieran un conocimiento del funcionamiento del mecanismo negocial, ni la carga económica que implicaba, pues de otro modo, resulta difícil entender que se asumieran por los clientes las perjudiciales consecuencias que para ellos implicaba el contenido de la estipulación declarada nula.

Esto es lo que ha acontecido en el supuesto ahora enjuiciado, sin que, al margen de las argumentaciones jurídicas que se contienen en el escrito de Apelación, se haya desplegado actividad probatoria alguna que acredite que se hayan aportado elementos de información distintos y relevantes para satisfacer las exigencias relativas a los riesgos derivados de la contratación en divisa extranjera, de modo que no puede sino desestimarse el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia impugnada.



QUINTO.- Procede la imposición de costas de esta Alzada a la recurrente, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, debo acordar y acuerdo,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la mercantil Bankinter S.A frente a la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 2896/2017, confirmándola íntegramente, y con imposición de las costas a la recurrente por las devengadas en esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.