Sentencia CIVIL Nº 342/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 322/2020 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120178159214

Recurso de apelación 322/2020 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1580/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012032220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012032220

Parte recurrente/Solicitante: HOIST FINANCE SPAIN, S.L.

Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos

Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodríguez, Virginia Pilar Vazquez Lezaun

Parte recurrida: Efrain

Procurador/a:

Abogado/a: Cristina Aymerich Fernandez

SENTENCIA Nº 342/2022

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Juan Ignacio Calabuig Alcala del Olmo Cristina Daroca Haller

Barcelona, 15 de julio de 2022

Vistos en grado de apelación (recurso nº 322/2020) ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1580/18, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de Hoist Finance Spain S.L., representada por el Procurador don Joaquín María Jáñez Ramos, contra don Efrain, no comparecido ante este Tribunal, cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 13-11-2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida de 13-11-2019 es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por Hoist Finance Spain S.L., representada por el procurador de los Tribunales Joaquín Jáñez Ramos, frente a Efrain, representado por la procurador de los Tribunales Francisca Dolores Rodríguez Nieto, y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición a la parte actora de todas las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad demandante mediante escrito motivado de fecha 23-12-2019. Se dio traslado a la parte contraria que formuló oposición en escrito de fecha 20-2-2020. En el mismo escrito, la parte demandada formuló impugnación de la sentencia a la que se opuso la actora en escrito de 20-4-2020.

TERCERO.- Elevándose los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar trámite pertinente señalándose para votación y fallo el 5-7-2022.

Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente procedimiento es el crédito del contrato de tarjeta de crédito que, según la entidad demandante, suscribió el 7-1-2008 Citibank España S.A. con don Efrain. Citibank España S.A. cedió el 22-9- 2014 a Banco Popular-E S.A.U su negocio de tarjetas de crédito, pasando posteriormente la entidad cesionaria a denominarse Winzink Bank S.A. La última entidad citada trasmitió el crédito de autos a Hoist Finance Spain S.L. que reclama en la litis únicamente el capital pendiente de amortización.

La parte demandada se opone a la demanda principal, en esencia, en base a tres argumentos: 1º Falta de legitimación 'ad causam' de don Efrain al no haber suscrito el contrato de tarjeta de crédito y de la actora al no quedar suficientemente acreditado que le haya sido cedido el derecho de crédito objeto de reclamación en esta litis. 2º Aplicación del art. 1.535 CC. Y, finalmente 3º, falta de acreditación de la cantidad reclamada y existencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia no acoge los pedimentos de la demanda al considerar acreditada la falta de legitimación 'ad causam' del demandado por entender que no suscribió el negocio de autos. Y, precisamente por esa falta de legitimación, considera que no resulta necesario entrar a analizar las cuestiones planteadas en la demanda reconvencional.

La parte apelante, en un escrito excesivamente extenso, farragoso y, en ocasiones, poco claro (hay, por ejemplo, momentos en que se hace referencia a la apelación de una resolución dictada en el ámbito de un juicio monitorio), se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Considera la recurrente, en esencia, que el juzgador a 'quo' no ha efectuado una correcta valoración de la prueba practicada infringiendo esencialmente los arts. 1.112, 1.218, 1.527 y 1.258 CC así como el art. 217 Lec y entiende de aplicación la doctrina de los actos propios. Por su parte, la parte apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada, considerando, por ello, que debe ser confirmada íntegramente. Y formula impugnación de la resolución solamente para el caso de que se revoque la misma en cuanto a la falta de titularidad y existencia del crédito.

TERCERO.- La legitimación 'ad causam' de la demandada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993, con afán esclarecedor, distinguió entre las llamadas legitimación 'ad processum' y legitimación 'ad causam', ambas construcciones doctrinales al margen de la LEC. La primera vendría a coincidir con la capacidad procesal - o capacidad de obrar procesal -, esto es, la capacidad para litigar en abstracto que la Jurisprudencia solía llamar personalidad ( STS 31-5-77) y cuya carencia podía alegarse por el demandado a través del 533 2ª como defecto procesal cuya concurrencia daba lugar a una resolución absolutoria en la instancia. La segunda, en cambio, consiste respecto del actor en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, y respecto del demandado, en la adecuación normativa entre la posición jurídica que en la demanda se le atribuye y el objeto que frente a él se reclama, de manera que, en abstracto, esté justificado el deber del órgano judicial de resolver la cuestión de fondo. Así, la legitimación 'ad causam' sería ( STS 26-11-87) para el actor la facultad de ejercicio de los derechos subjetivos que corresponde tanto al titular de los mismos como a quién, sin serlo, tiene un interés jurídicamente tutelable en su ejercicio. Y respecto del demandado sería el deber de ocupar la posición pasiva en la litis al ser obligado por el derecho (relación material) que se ejercita en el litigio. La reciente STS 15-6-2020 confirma la doctrina anterior cuando señala lo siguiente 'la legitimación ad causames una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC, que bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone, en su párrafo primero, que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre: 'la legitimación pasiva ad causam[para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de 2002 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos, constan en el proceso los siguientes datos en relación a esta cuestión:

1º El documento nº 5 de la demanda es la solicitud de la tarjeta de crédito fechada el 7-1-2008. El documento está firmado por una mujer llamada Carlota tal y como se indica en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en el documento se hacen constar todos los datos personales de don Efrain (nombre y apellidos, nº DNI, fecha de nacimiento, teléfono y dirección) y también los laborales (empresa en la que trabaja, puesto desempeñado, ingresos, antigüedad laboral). Estos datos no han sido negados ni discutidos por el demandado. Por otra parte, no consta dato alguno en el contrato de la mujer que suscribe el documento. Así, no se acertaría a entender por ilógico y absurdo que una persona pudiera tener interés en contratar una tarjeta de crédito pero que, al hacerlo, ofreciese todos los datos de otra, ni tampoco que la entidad bancaria hubiese podido aceptar esa solicitud y entregar la tarjeta a alguien de quien no tiene dato alguno.

2º A la entidad con la que se contrata la tarjeta se le entrega una copia del documento de identidad del demandado. De nuevo no puede entenderse la razón de la entrega de este documento si era doña Carlota quien contrataba la tarjeta y también se desconoce cómo pudo tener la mujer acceso a la copia del DNI del demandado.

3º Doña Carlota y don Efrain son cotitulares de la c/c de Caixabank en la que se domicilió la tarjeta, todo ello aun cuando en el contrato se citó únicamente como titular al señor Efrain. Lo anterior evidencia que existe cierta vinculación entre las dos personas (la mujer podría ser la esposa del demandado porque en el contrato consta que estaba casado). Sobre esta cuestión, sin embargo, nada aclara en absoluto don Efrain en la litis ya que no hace referencia alguna a la misma.

4º Los extractos que emiten tanto Citibank como Banco Popular-E (luego Wizink Bank) van siempre a nombre de don Efrain. Lo mismo ocurre en el certificado de deuda que emite Wizink Bank. En el testimonio notarial de la cesión de crédito a Hoist Finance Spain S.L.(doc. 4 demanda) consta el DNI del demandado, no el de la mujer.

5º Por otra parte, los extractos aportados y el oficio respondido por Caixabank acreditan que en la c/c han existido movimientos derivados del uso de la tarjeta a lo largo de varios años. Pues bien, durante todo ese tiempo nada ha tenido que objetar el señor Efrain al hecho de constar como titular de la tarjeta.

Por todo lo anterior valorado en conjunto se estima suficientemente acreditada la legitimación 'ad causam' del demandado, entendiéndose que doña Carlota suscribió la solicitud de la tarjeta como mandataria o representante de don Efrain.

CUARTO.- La legitimación 'ad causam' de la demandante.

La parte demandada afirma que no ha quedado acreditada debidamente la legitimación de quien reclama el crédito porque no consta que ostente la titularidad del mismo. Pues bien, constan en autos los siguientes datos:

1º El contrato de tarjeta de crédito se concertó con Citibank España S.A. La actora aporta sendos testimonios notariales (docs. 2 y 3 demanda) que acreditan que, mediante una escritura pública de 22-9-2014 la entidad citada cedió a título universal a BancoPopular-E S.A.U. determinados activos y pasivos y demás elementos que integraban el negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa, y el negocio de tarjetas de crédito. La trasmisión es en bloque a favor de la cesionaria que queda subrogada en los derechos y obligaciones de la cedente y, por ello, legitimada para todo tipo de actos de disposición, dominio, gravamen y administración sobre ese patrimonio y para poder ejercitar todo tipo de acciones en relación al mismo. Y mediante escritura de 15-6-2016 la cesionaria cambió su denominación por la de Wizink Bank S.A.

2º Aporta también la actora un testimonio notarial (doc. 4 demanda) en el que se indica que mediante póliza de compraventa de fecha 30-11-2016 Wizink Bank S.A. cedió y trasmitió una serie de créditos a Hoist Finance Spain S.L. En el mismo documento se hace constar el acta de 31-1-2017 de depósito de los CD-Rom relativos a los créditos, deduciéndose de esa documentación que uno de los créditos trasmitidos corresponde a un contrato nº NUM000 que es el mismo de la tarjeta VISA de autos según el certificado de deuda (doc. 6 demanda) y que corresponde a un número de DNI que es el del señor Efrain..

3º El demandado no acredita ni alega siquiera que pueda existir, al margen de la de autos, alguna otra relación contractual de la que pudiera derivarse un crédito contra él y a favor de Citibank España SA, Bancopopular-E SAU, Wizink Bank SA o Hoist FInance Spain S.L. Por tanto, el único crédito que consta al que puedan referirse las cesiones de los docs. 2 y 4 de la demanda es el de autos.

4º La parte actora tiene en su poder toda la documentación del crédito de autos. Así, aporta la solicitud de tarjeta debidamente firmada por doña Carlota y la copia del DNI del demandado; el certificado de deuda de Wizink Bank S.A. y los extractos emitidos por todas las entidades sucesivamente implicadas en la operación. Esta documentación no podría estar en poder de la demandante de no haber tenido lugar las cesiones que alega.

5º Por último y en cuanto al requisito de la notificación de la cesión de crédito al deudor cedido, señalar que este tipo de cesión ( arts. 1.526 y ss. CC) supone la trasmisión del crédito con los derechos accesorios (fianza, hipoteca, prenda etc...) y no requiere el consentimiento del deudor sino que la notificación al mismo la convierte en eficaz porque, con anterioridad, el deudor podría quedar liberado pagando al cedente ( art. 1.527 CC). En este sentido, SSTS 5-11-74, 27-2- 1981, 16-10-82, 11-10-83, 23-10-84, 27-9-91, 19-2-93, 9-6-93, 5-11-93, 20-2-95, 13-6-97 y otras. Por tanto, la cesión es válida sin el conocimiento del deudor y aun contra su voluntad de modo que la notificación a este último únicamente tiene efectos en relación al art. 1.527 CC. En este sentido, la reciente STS 30-9-2015 señala que 'Solo es necesario el consentimiento de ambos (cedente y cesionario), pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil. La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del Libro IV de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla'.

Por todo lo anterior valorado en conjunto se estima que las cesiones alegadas por la demandante devienen creíbles y verosímiles de modo que le otorgan legitimación 'ad causam' en el presente procedimiento.

QUINTO. Cesión de crédito litigioso ( art. 1.535 CC ).

La parte demandante sostiene, en esencia, que resulta plenamente aplicable en este caso el retracto del art. 1.535 CC. En relación al requisito del carácter litigioso del crédito, la SAP Madrid -Sección 12ª- 18-2-2015 señala la doctrina esencial sobre la materia: 'La jurisprudencia, al respecto, aunque escasa, ha sido constante y reiterada. Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1.904 se declaró que 'el que debe reputarse como litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare', o en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.952 , aquel en el que en el proceso 'ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el quantum de su importe', o en fin, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.991 , aquel sometido a 'un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación'. Por eso, se excluye el carácter litigioso del crédito cuando el pleito sobre el mismo ha finalizado, aunque se lleven a cabo actuaciones únicamente dirigidas a obtener su cumplimiento. Por tanto, para la caracterización como litigioso, será momento inicial el de contestación a la demanda, y final, el de la firmeza de la sentencia'.

En la misma línea pueden citarse las SSAP Barcelona -Sección 19ª- 2-3-2011, Madrid -Sección 9ª- 29-6-2016 La Rioja -Sección 1ª- 21-6-2017 (con cita de jurisprudencia del TS), Pontevedra -Sección 3ª- 26-1-2017 y la de AP Girona -Sección 1ª 16-5-2011 que señala lo siguiente: 'como señala la STS de 8 de septiembre de 1998 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un bien es litigioso, desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda ( sentencias de 25 de enero de 1913 y 15 de febrero de 1965)'. Con ello, esta caracterización de un bien o derecho como 'litigioso' está haciendo referencia a la existencia de un procedimiento contencioso del que sea objeto el bien o derecho vendido'. Finalmente, la STS de 28 de febrero de 2006 establece que 'Esta conclusión está abonada, a través de una interpretación sistemática, por el art. 1535, párrafo segundo -'se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda'- así como por el art. 1291.4º que declara rescindibles 'los contratos que se refieren a cosas litigiosas', y respecto al cual la sentencia de 15 de febrero de 1965 señala que 'tal fecha de emplazamiento, es la que determina de calificación procedente (se está refiriendo a la de 'bien litigioso', aclaramos), con arreglo a nuestro Derecho histórico...; cuyo precedente histórico ha sido recogido por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 1913, que parece que fue la única vez que a su decisión se ha sometido esta cuestión'.

Y añade la última resolución que se analiza: 'Cuando una ley emplea el término 'litigioso' la interpretación más razonable es que no se contenta con la acepción vulgar del Diccionario de la Lengua -'que está en duda y se disputa'- sino con la acepción propiamente jurídica -'que está en pleito'-. En el contexto normativo amplio, 'se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo' ( art. 1535 II CCivil). En el contexto más próximo de la legislación concursal, el artículo 87.3 de la Ley Concursal presupone que el crédito litigioso se reconocerá en una sentencia, que es una resolución judicial que termina un proceso judicial. No hay crédito litigioso sin contienda judicial ( AAP Madrid 28ª 234/2008, 20-11, Promociones y Obras Tiziano; SJM Alicante num. 2 22/2007, 15-2, Baricante Construcciones), aunque, sea dicho obiter dicta, en el ámbito concursal se interpreta que la litigiosidad se consigue desde la presentación de la demanda (SSJM Madrid num. 5 250/2009, 22-12, Urbycon y 49/2010, 16-2, Femaral)'.

En el caso de autos, las cesiones tuvieron lugar el 22-9-2014 y el 30-11-2016 si bien únicamente la segunda fue una específica cesión de crédito. La primera fue una cesión en bloque de una parte del patrimonio de una sociedad y, en esos casos, la jurisprudencia considera que no es aplicable el art. 1.535 CC (La SAP Barcelona -Sección 4ª- 27-9-2017 y SSTS 1-4-2015 y 31-10-2008). En todo caso, en fin, no existió ningún litigio sobre el crédito de autos hasta que el 2-11- 2017 se interpuso la demanda de juicio monitorio (autos 1463/2017) previo al presente proceso ordinario. Por tanto, en el momento de las cesiones mencionadas el crédito no era litigioso.

SEXTO.- La existencia de cláusulas abusivas en el contrato y la acreditación suficiente de la cantidad reclamada.

En relación a la accesibilidad y legibilidad de las condiciones contractuales, debe empezar por señalarse que al contrato de autos suscrito el 7-1-2008 no le es aplicable la Ley 26/1984 de 19 de julio de 1984, norma que ya no estaba vigente cuando las partes celebraron el negocio. En cambio, debe aplicársele el RD Legislativo 1/2007 de 16-11-2007. El art. 10.1 a) de la Ley 26/84 establecía que las cláusulas en contratos con consumidores deben tener 'Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual'; y además deben respetar la buena fe y el justo equilibrio entre las contraprestaciones (punto 1c) lo que no ocurre en el caso de la cláusulas abusivas. Se entenderán por tales según el art. a las que, no negociadas individualmente, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidoreso usuarios'. La misma regla se establece en el art. 10 bis 1 introducido por la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación, norma que prevé la nulidad de las cláusulas abusivas. Y en el punto 2 se reseña que las cláusulas abusivas serán nulas y se tendrán por no puestas así como que el juez deberá integrar el contrato de acuerdo con el art. 1.258 CC y el principio de la buena fe objetiva. Y en la Disposición Adicional 1ª de la misma Ley se relacionan, a modo de catálogo, una serie de cláusulas que se estiman abusivas. Además, se establece que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa', y se indica que 'el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Esta normativa se mantiene esencialmente en el nuevo RD Leg 1/2007. De hecho, en su artículo 80.1 de la norma se establece lo siguiente: '1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'. La consecuencia del incumplimiento de las obligaciones fijadas por la norma viene establecida en el art. 82.1 y .3: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio' (...) 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

La aplicación de la normativa anterior exige que el perjudicado sea un consumidor que contrata con un empresario. En este ámbito concreto, la regulación de la Ley de 1984 y del RD Leg. 1 /2007 eran inicialmente similares. Así, según los artículos 3 y 4 del RD Leg 1/2007 se consideraban consumidores o usuarios 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, (...) las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Y eran empresarios 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Es decir, como decía la Ley de 1984 no serán consumidores las personas que, sin ser destinatarios finales del producto, adquieren, almacenan, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros ( art. 1 LGDCU 1984).

Ahora bien, la Ley 3/2014, de 27 de marzo introduce modificaciones en la materia. Así, en la exposición de motivos se indica lo siguiente 'A tal efecto, en el art. 2 se efectúan las definiciones de comerciante y consumidor de la siguiente forma: '1) 'consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; 2) 'comerciante': toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la presente Directiva'. Por tanto, la Directiva 2011/83 amplía y aclara los conceptos de consumidor y profesional (o comerciante) de la anterior 1993/13'. Esta regulación es la que se acoge hoy en día en los arts. 3 y 4 del RD Ley 1/2007'. Así las cosas, se estima que la normativa del consumidor sí resulta de aplicación en este caso (no consta en absoluto que el contrato de tarjeta de crédito esté vinculado a una actividad profesional o empresarial del demandado -era, según el contrato, oficial de 1ª en una empresa de barnizados y lacados-).

En el caso de autos, las obligaciones del titular de la tarjeta (interés remuneratorio, sanciones por incumplimiento etc..) no se regulan en las condiciones particulares (anverso del contrato donde consta la firma de doña Carlota) sino en el reverso del documento. Se trata de un clausulado de condiciones generales que incluye numerosas cláusulas con varios apartados cada una de ellas. Es un texto abigarrado y extenso, redactado en una letra minúscula (todo indica que no llega al milímetro) cuya lectura no resulta posible. Las diferentes cláusulas no están suficientemente destacadas ni se ha acreditado tampoco la negociación individual de cada una de ellas ( art. 82.2 RD LEg. 1/2007). No hay firma del cliente bajo el clausulado general. Así, las concretas condiciones de la tarjeta quedan enmascaradas sin que sean accesibles ni fácilmente comprensibles para el consumidor. De lo anterior se desprende la absoluta falta de validez de esas condiciones (interés remuneratorio, comisiones, pagos protegidos etc...) al no cumplirse las exigencias del criterio de transparencia. En este sentido, la STS 9-5-2013 indica que 'el artículo 80.1 TRLCU dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Se trata del llamado 'control de comprensibilidad real de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato'.

Ahora bien, todo lo expuesto no puede afectar al principal dispuesto por la demandada la obligación de cuyo pago subsiste. En este sentido, se estima que el extracto aportado por la actora (doc. 7) tiene verosimilitud y credibilidad aun tratándose de documentación emitida unilateralmente por el acreedor (es lo habitual en este tipo de operaciones). En efecto, en el extracto se detallan tanto las operaciones efectuadas con la tarjeta (retiradas de efectivo o pagos a terceros indicándose importes, fechas y destinatarios) como los recibos abonados por el cliente a la entidad de crédito. Sobre estos datos concretos nada tiene que oponer ni indicar el demandado que se limita a efectuar, en su contestación, una negativa genérica en relación a la eficacia probatoria de los documentos que acompañan a la demanda. Por tanto, se estima que esas operaciones concretas detalladas en el extracto sí quedan suficientemente acreditadas. En cambio, los saldos anteriores de la relación contractual (crédito dispuesto) que constan en cada uno de los documentos del extracto (una cifra sin más) no quedan suficientemente acreditados en la medida en que no consten debidamente desglosadas las partidas que dan lugar a los mismos. Pues bien, una vez revisado el extracto, el importe total dispuesto con la tarjeta según las partidas desglosadas (ya sea efectuando pagos a tercero o mediante reintegros en efectivo) es inferior al importe total abonado al acreedor (recibos pagados) por parte del demandado. Por tanto, no queda acreditada la realidad del crédito reclamado en la demanda, prueba que incumbía a la entidad demandante.

Así las cosas, el recurso debe desestimarse íntegramente aun siendo en base a argumentos diferentes a los expuestos en la sentencia de instancia, sin imposición a la apelante de las costas del recurso ( arts. 394 y 398 Lec). No se entra a analizar la impugnación efectuada por don Efrain porque la misma quedaba subordinada, en el suplico de su escrito, a la revocación de la resolución de instancia en cuanto a la titularidad y existencia del crédito reclamado en la demanda principal, revocación que no ha tenido lugar en esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13-11-2019 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1580/2018, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granollers, resolución que se confirma íntegramente.

No se hace especial pronunciamiento de las costas del recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ.

Contra esta sentencia cabe recurso de infracción procesal o de casación siempre, en este último caso, que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro del plazo de los 20 días siguientes a su notificación.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así, por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos