Sentencia Civil Nº 343/2002, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2065 de 31 de Julio de 2002

Rollo nº 2.065/2001

Apelación civil

 

SENTENCIA N° 343/2.002

 

En La Coruña, a treinta y uno de julio de dos mil dos, la Sección Primera de la Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, D. Ángel María Judel Prieto, Presidente, D. Miguel Herrero de Padura y D. Dámaso Manuel Brañas Santa María, en el recurso de apelación interpuesto en el juicio de menor cuantía número 36 de 2001 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Ferrol, sobre cumplimiento de contrato de obra, promovido por Don A., apelado, representado por la procuradora Sra. Rodríguez Sanjosé y defendido por el abogado D. José Ruiz de Velasco Bellas, contra Dª. Ana ..., apelante, representada por la procuradora Sra. Fernández Díaz y defendida por el abogado D. Manuel Crespo Rivas, resuelve como se dirá por las siguientes razones:

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Primero. Se aceptan los de la sentencia recurrida, dictada el ocho de octubre de 2001, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Patricia Rodríguez Sanjosé en nombre y representación de A. debo condenar y condeno a Ana ... representada por la procuradora Dña. Carolina Fernández Díaz a que pague a la actora la suma de 2.682.050 pesetas con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés legal incrementado en dos puntos. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas por la demanda promovida por Doña Patricia Rodríguez SanJosé en nombre y representación de A. y se condena en costas a la demandada reconviniente Ana ... por las causadas por la demanda reconvencional".

Segundo. Contra ella interpuso la procuradora Sra. Fernández Díaz recurso de apelación mediante escrito, en el que, tras alegar lo que consideró oportuno, pidió su revocación, la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención con imposición de las costas al actor; admitido y conferido traslado a la contraparte, el procurador Sr. Calviño Gómez presentó escrito de oposición al recurso en solicitud, por las razones que adujo, de su desestimación y de la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

Tercero. Elevados los autos a este Tribunal y seguido el procedimiento con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló para la deliberación y votación el pasado día veintitrés de mayo y actuó como ponente el Iltmo. Sr. D. Dámaso M. Brañas Santa María.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

Primero. Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no discrepen de los siguientes.

Segundo. Conviene decir ya que no se comparte el criterio del Juzgado respecto a la exclusión de las consecuencias previstas en el artículo 1.594 del Código Civil en caso de proceder la resolución contractual por incumplimiento del contratista, conforme al artículo 1.124 de dicho Código, dada la forma absoluta en que se hace y la parcial coincidencia de efectos en ambos casos en cuanto a la obra ejecutada; en particular en este caso la sentencia apelada no trató de la indemnización, pedida en la demanda, por el lucro cesante, en términos del referido artículo 1.594 "utilidad que pudiera obtener de ella", o, dicho de otro modo, el beneficio correspondiente a la parte de obra contratada y no ejecutada. Ahora bien, la postura procesal del actor deja esa cuestión al margen de la apelación, que se circunscribe a determinar si ha de rebajarse, incluso por completo, el importe de la condena y si ha de estimarse, en todo o parte, o no la reconvención. Sin embargo, por lo antes dicho, aunque el contrato se hubiese resuelto (la introducción de un nuevo contratista elimina cualquier otra posibilidad) por incumplimiento del Sr. A, habría de abonársele, para hacer realidad la retroacción propia de su eficacia "ex tunc", al menos por equivalencia, el valor de la obra ejecutada. Por otra parte no se justificó en absoluto el nexo causal entre el daño reclamado y el pretendido incumplimiento del contrato de obra; por el contrario en el contrato de arrendamiento del piso de la calle ... otorgado en 1995 se indica como domicilio de la Sra. Ana ... un piso de la calle ... y éste se sigue indicando como tal en la escritura pública otorgada el dieciocho de junio de 1997, con lo que se ignora completamente la relación que pueda tener aquel arrendamiento con la obra contratada al Sr. A; así pues, aunque hubiese incumplimiento imputable al contratista, la desestimación de la reconvención tendría que mantenerse en todo caso. En definitiva esto conduce a centrar la cuestión en la determinación y el valor de la obra ejecutada.

Tercero. Sin embargo procede antes recordar que el objeto de la apelación es la resolución recurrida y es contrario, como mínimo, al principio de economía procesal ocuparse de alegaciones de la parte contraria que se quedaron en el camino y no fueron acogidas en aquélla. Es verdad que la demanda menciona el suministro de materiales como origen de parte de la deuda y no intenta probar suministro alguno, por lo que la sentencia no incluye ninguna partida por tal concepto; lo mismo sucede con la demolición de los anexos y el lucro cesante y, en general, con cualquier hecho alegado y no probado; pero no se alcanza a comprender en qué perjudica eso a la parte apelante, porque lo vedado es la introducción de hechos nuevos o la modificación de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en este caso, como reitera la recurrente, la actora ratificó su demanda sin hacer ninguna variación; en realidad la argumentación que se rechaza conduce, si se aceptase, a identificar hecho nuevo con hecho no probado e incongruencia con estimación parcial de la demanda o, en caso de total falta de prueba, con su íntegra desestimación; a partir de ahí es sencillo que cada cual saque sus propias conclusiones. Por lo demás es cierto que la sentencia parece dar por existente un documento contractual, cuando ambas partes concuerdan en que se contrató verbalmente, pero ello es sin duda un defecto de expresión al aceptarse su inexistencia en otro pasaje de la resolución y no afecta al fondo del razonamiento en que se hace referencia a ello, porque no se probó que se hubiese estipulado el plazo de doce meses; en la misma línea argumental de la apelante cabe señalar que la licencia de obras (folio 197) lo fijó en treinta y seis meses y el arquitecto municipal indica dieciséis (folio 193), sin contar ambos con la demolición total de la casa, no prevista en el proyecto, y el informe del aparejador director de la obra dieciocho meses (folio 74); no parece preciso insistir en que el plazo fijado en el proyecto no tiene que coincidir necesariamente con el contractual de ejecución, que puede ser más largo o más breve, por no mencionar que, aparte la demolición, lo ejecutado difiere considerablemente de lo que figura en el proyecto presentado para obtener la licencia. Finalmente está claro que la carga de probar la obra ejecutada y su valor concierne a la apelada, de acuerdo con el derogado artículo 1.214 del Código Civil y el vigente 217, 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto. Pero antes de examinar la prueba, debe tratarse el carácter teórico que se atribuye a la pericial practicada para descalificarla; no deja de ser paradójico que se emplee tal adjetivo, porque precisamente la pericial tiene por objeto aportar, en el ámbito de los conocimientos propios del perito, máximas de experiencia ajenas al saber medio de las personas o, concretamente, de los jueces y por su propia naturaleza no es una fuente de prueba de carácter histórico, como las demás, ya que el perito no puede tener conocimiento de los hechos anterior al proceso (en otro caso sería un testigo); de ahí que al trabajo del perito convenga, precisamente por ello, la calificación de teórico, pues, por ceñirnos al supuesto presente, no puede determinar los precios contractualmente previstos por las partes, sino tan solo los medios o normales de mercado. Por eso nada de particular tiene que un perito no sepa si una determinada parte de la obra la hizo un contratista u otro; eso corresponde a otros medios de prueba. Tampoco la pericial es una prueba privilegiada en cuanto a su valoración (derogado artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y vigente 348 de la de 2000).

Quinto. El recurso ataca la realizada en la sentencia apelada desde distintos puntos de vista. Con carácter general argumenta que el perito emplea los valores de 2001 a obras realizadas en 1999, pero se trata de una afirmación gratuita, porque la propia apelante se guardó de solicitar aclaración alguna al respecto, y ello obvia entrar en la cuestión de si se trata de deuda de valor. Tampoco tiene consistencia el argumento de la comparación entre las fotos de la casa primitiva y el resto o de que éstas se tomasen cuando ya llevaba tiempo trabajando la nueva contratista ni el relativo a que el perito parta del estado de la casa en el momento del dictamen; en realidad la propia apelante, al rendir confesión judicial (respuestas a las posiciones tercera, cuarta, sexta, séptima, octava, novena, décima, undécima y duodécima), reconoció sustancialmente, salvo en cuanto a la demolición, que el demandante ejecutó las partidas de obra que la sentencia recurrida le atribuye, dicho sea sin perjuicio de las matizaciones que después se harán a ésta; además el testimonio del Sr. R (a las tercera, cuarta, quinta y sexta de la actora y a la quinta de la demandada, relación con el documento que ratifica) no sólo corrobora expresa o implícitamente (su respuesta a la tercera), al menos en su mayor parte, la referida atribución, sino también, de acuerdo con el contenido del documento meritado, enumera las que la nueva contratista llevó a cabo, con muy escasos puntos de conflicto o duda respecto de la sentencia (incluso de la demanda); también el Sr. M (a las quinta, sexta y séptima de la demandante y a la primera de la demandada, en relación con el informe que ratifica) corrobora el acierto de tal atribución, en particular en cuanto a la intervención del personal del demandante en la demolición (folio 76, último párrafo).

Sexto. Respecto a los muros exteriores se sostiene que hay que deducir 172.240 pesetas de encintado (de hecho la sentencia ya lo hace) y un millón de pesetas por existir zonas que parecen ejecutadas de distintas maneras (dictamen pericial) que corroborarían la afirmación del Sr. R sobre "terminado interior"; ahora bien, el Sr. R declaró (a la repregunta a la cuarta) que "solo encintó las paredes interiores y recubrió de piedra las ventanas por el interior", en concordancia con el documento que ratificó (a la quinta de la demandada), en el que aparecen las partidas "enmarcados de ventanas en 1ª planta por su parte interior con piedra mampostería y encintado de la misma" y "encintado pared de piedra en dormitorio principal y la totalidad de las paredes de la planta baja en su parte interior" (véanse también las fotos del folio 12, que muestran el enmarcado referido, y los planos del 374, que grafían las dos caras vistas de los muros en toda la planta baja y en parte de una dependencia de la primera); la cantidad referida corresponde (aclaraciones solicitadas por la demandada, folio 385) al encintado de todos los muros de piedra de la casa por sus caras vistas, pero, conforme al testimonio del Sr. R y plano citado, debería reducirse a la interior de los muros de dos caras vistas y, dado que su superficie es, en el caso de los exteriores, de 123,4 metros cuadrados (folio 371), su importe, a razón del precio unitario señalado por el perito (400 pesetas por metro cuadrado) asciende a cuarenta y nueve mil trescientas sesenta (123,4 x 400 = 49.360); por otra parte es patente la falta de apoyo probatorio de la tentativa de reducir un millón de pesetas, en una aparente duplicación del mismo concepto, porque la otra partida que menciona el Sr. R concierne a las ventanas, no a los muros. En cuanto al muro interior, de dos caras vistas y superficie de 23,6 metros cuadrados (folio 371), la deducción por encintado asciende a dieciocho mil ochocientas ochenta pesetas (23,6 x 800 = 18.880). Queda claro que en lo relativo al encintado yerran ambas partes y la propia sentencia apelada, que lo incluye entre los acabados de puertas y ventanas, cuyo importe también se considera pagado a la nueva contratista, cuando no hay prueba alguna de ello (la parte apelante no justificó ningún pago a aquélla). En lo relativo a puertas y ventanas, el perito, a solicitud de aclaración de la ahora apelante, cifra "el importe total del remate de los huecos o ventanas que hay en vivienda" en "unas 400.000 ptas. según ha calculado en este momento con los inconvenientes que esto podría suponer y efectuando además el correspondiente redondeo"; como resulta de su dictamen (folio 370, 2ª), el perito incluye en el concepto de huecos puertas y ventanas y el Sr. R (su repetido documento) sólo enmarcó las ventanas de la primera planta, que son ocho de un total de trece, amén de cinco puertas (lugar citado del dictamen y plano del folio 374); aparte la indefinición del concepto "remate", frente a la mayor precisión del documento del Sr. R (unido a las fotos del folio 12), el de ocho huecos de un total de dieciocho debería suponer menos de la mitad de dicho importe (proporcionalmente cuatro novenas partes), que, por otra parte, aparenta ser desproporcionado en relación al total de puertas y ventanas (un treinta por ciento de él) por el enmarcado de mampostería que aparece en dichas fotos. Así pues también en este aspecto se equivoquen ambas partes y la propia sentencia.

Séptimo. Ciertamente, en materia de forjados, ésta incurre en una confusión, al excluir el importe asignado en el dictamen pericial a los forjados, porque, se razona, las cubiertas de madera (?) las realizó el demandante y el rellenado de hormigón de las mismas la nueva contratista; asimismo mezcla los forjados con el encofrado de tejado y aleros. Como ya se dijo, la propia demandada admite (por ejemplo respuesta a la posición sexta) que la parte apelada fundió las placas de las plantas primera y segunda, el Sr. M declara que fundió las placas, no la cubierta (a las quinta y séptima), y la nueva contratista (documento del folio 38) solo hizo el forjado de la cubierta y la solera del bajo; dado que la superficie de ésta es de 95 metros cuadrados (dictamen pericial, folio 372, y primera aclaración de la demandada) y la disminución de superficie que suponen el muro inferior y el mayor grosor de los exteriores (plano del folio 374), los doscientos metros cuadrados corresponden a las placas de las primera y segunda (o bajo cubierta) plantas altas; además el perito no especifica que ninguna parte de esa superficie corresponda a rampa de escaleras y de hecho utiliza un solo precio unitario, cuando el coste de ésta es lógicamente inferior al de las placas; por tanto no hay razón para apartarse en este punto del dictamen pericial y mucha menos para sustituirlo por una partida del presupuesto del proyecto de obra que se refiere a una cubierta de armazón de madera, que nada tiene que ver con los forjados de planta; por tanto la cantidad sería, excluida la partida de solera, de cuatrocientas cuarenta mil pesetas. Ya se admitió al contestar a la demanda, además de reiterarse al rendir confesión judicial (Sra. Ana... a la séptima), en las documentales de los folios 38 y 75 y en el propio escrito de recurso, que la parte apelada hizo el encofrado de la cubierta; ahora bien, se pretende la exclusión de este concepto porque lo hecho no era correcto y porque se acabó pudriendo. Efectivamente en el documento del folio 38 se dice que fue demolido porque "no reunía condiciones para soportar el forjado debido a la mala calidad de la confección y al tiempo pasado desde su realización"; sin embargo el mismo documento precisa que la demolición fue ejecutada por la propiedad y, por consiguiente, no puede excluirse que se haga por referencia de ella (no se precisó razón de ciencia al responder a la quinta de la demandada). Asimismo en el informe del Sr. M (folio 75) aparece "que el encofrado de la cubierta no posee un espesor adecuado (15 cm.) y por lo tanto no es aconsejable"; pero debe recordarse que la cubierta prevista en el proyecto iba armada sobre madera y, ante la importancia del cambio, debió ser el técnico director quien diese las oportunas instrucciones (nadie mencionó siquiera la existencia de una reforma del proyecto relativa a la cubierta), en tanto que de su propia expresión parece desprenderse su desconocimiento previo, por lo que el error no podría imputarse al contratista, y tampoco descarta que lo hecho no fuera susceptible de aprovecharse mediante modificación o refuerzo. Por lo demás la pérdida de tal encofrado tras permanecer a la intemperie nueve meses ha de ponerse a cargo de la apelante, como anticipación de lo que se dirá en el fundamento noveno.

Octavo. Respecto a la demolición, a lo ya señalado al final del anterior fundamento quinto ha de agregarse que la factura de F., S. A., incluye el concepto de retirada de escombros y ello implica que alguien ha de separar los materiales que así se consideran de los reutilizables en la obra, labor propia de los canteros y no de un palista. Por otra parte, como lo que va razonado en los fundamentos anteriores sólo dejaría, pendiente de justificar el importe de la condena pronunciada en menos de cincuenta mil pesetas, no parece necesario insistir en que esa cantidad está suficientemente cubierta por el dictamen pericial, aunque el trabajo grueso del derribo lo ejecutase la excavadora; no obstante no parece excesivo reseñar que no se entiende el cálculo de restar del coste de la demolición manual el de la máquina empleada, que lógicamente habría reducido aquél en mayor medida.

Noveno. También está claro que la Sra. Ana... adeudaba al demandante casi tanto dinero como le había pagado; precisamente de esos pagos parciales, se infiere, habida cuenta también de ser lo habitual en obras de cierta entidad (artículos 1.258, 1.282 y 1.287 del Código Civil), que se había convenido el pago de la obra por partes. Así pues, al no cumplir la comitente su obligación al respecto, no le era exigible al contratista la continuación de los trabajos (artículo 1.100, párrafo tercero, inciso inicial, del propio Código) y decaen todas las alegaciones relativas a abandono, conducta obstativa o resolución por incumplimiento

Décimo. Combate también el pronunciamiento de intereses. El artículo 1.108 del Código Civil requiere que la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y que el deudor incurriere en mora; indiscutible el primer supuesto, concurre el segundo, al menos, desde el veinticinco de octubre de 2000, fecha bastante anterior a la interposición de la demanda. Por otra parte la oposición de la apelante no radica tanto en discutir valoraciones, como en negar absolutamente su condición de deudora. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de cinco de mayo de 1998 "el brocardo , aplicable a supuestos muy variados en su tipología pero referentes, substancialmente, a aquéllos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se lleve a efecto la fijación de la misma a través de la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuado, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala al introducir importantes matizaciones en su aplicación, las que, en último término, se entroncan con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma los que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o una cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial"; en el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de cinco y veintiuno de mayo y veinticuatro de septiembre de 1998, once y veintinueve de noviembre de 1999, veinticinco de febrero y ocho de noviembre de 2000, diez de abril y veintitrés de mayo de 2001, entre otras muchas.

Undécimo. Las costas de segunda instancia se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

En nombre de S. M. El Rey

 

FALLAMOS:

 

Desestimamos el recurso de apelación, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos las costas de esta instancia al apelante. Devuélvanse los autos, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente, en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Rollo nº 2.065/2001

Apelación civil

 

SENTENCIA