Sentencia Civil Nº 343/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 252/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00343/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 252/2005

JUICIO DE DIVORCIO Nº 328/2003

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 343

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintidós de Noviembre de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 328/2003 -Rollo 252/2005-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Cartagena (actual Juzgado de Instrucción Número Uno), entre las partes: como actor Don Casimiro, representado por la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín y dirigido por la Letrada Doña Isabel Menchón Cruzado, y como demandada Doña Verónica, representada por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa y dirigida por la Letrada Doña Carmen Barceló Martínez. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelado el demandante. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 328/2003, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Casimiro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Azofra Martín y defendido por la Letrado Sra. Menchón Cruzado, contra DOÑA Verónica, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales González Conesa y defendida por la Sra. Letrado Barceló Martínez.

Y que debiendo estimar como estimo también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DOÑA Verónica, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales González Conesa y defendida por la Sra. Letrado Barceló Martínez, contra DON Casimiro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Azofra Martín y defendido por la Letrado Sra. Menchón Cruzado, siendo en ambos casos parte el Ministerio Fiscal:

Debo declarar v declaro disuelto, por causa de divorcio. el matrimonio formado por los liti2antes, celebrado en fecha 27-1I-1987, con todos los efectos legales, y con las siguientes medidas que en adelante pasarán a regir la relación paterno-filial y materno-filial con los dos hijos menores de edad Alexander y Amparo (nacidos respectivamente el 15-IV-1993 y el 16-VIII-1995), no siendo preciso establecer nada respecto al anterior domicilio conyugal, a día de hoy ya enajenado por la esposa a tercera persona:

1º) La Guarda y custodia de los dos menores queda para su padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, de modo que cualquier decisión que escape de las propias y relativas a las del ejercicio de la patria potestad ordinaria o diaria habrá de ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, y para todo lo tocante a cambios de domicilio del padre y los menores, a incorporaciones o cambios de Colegio de los niños, a tales o cuales atenciones especiales médicas de los mismos, a la necesidad de acometimiento de gastos extraordinarios (en cuanto a su importe, que deberá de ser sufragado por

mitades por sus progenitores) por tales o cuales conceptos, y, en general, para cualquier decisión relativa al ejercicio de la patria potestad que exceda del mero ejercicio de la potestad doméstica, se deberá de previamente poner el extremo de que se trate en conocimiento del Juzgado por parte del progenitor custodio (de don Casimiro), a fin de dar traslado al otro progenitor, y en caso de discordancia poder decidir el Juzgado lo oportuno sobre qué es lo más beneficioso para el o los menores.

2º Se establece a favor de doña Verónica el siguiente régimen de visitas:

En cuanto a los fines de semana, se concede a la madre derecho de visitas sobre sus dos hijos (convivientes con don Casimiro) de fines de semana alternos. desde las 18:00 horas de la tarde del Viernes hasta las 20:30 horas del Domingo, debiendo recogerlos la madre en el domicilio de padre e hijos, y reintegrando a los menores al domicilio de padre e hijos a la referida hora del domingo. El primer fin de semana en el que la madre tendrá derecho de visitas será (con independencia del calendario que antes rigiera, y a fin de poder contar con un calendario concreto y específico en adelante) el que va desde el fin de semana del día 1 al 3 de Octubre del año 2004.

En particular y además, durante los días laborables (no festivos) de cada semana, la madre podrá tener a los menores en su compañía los martes y los jueves por la tarde, recogiendo a los niños a la salida de su colegio y a la hora de esa salida y reintegrando a los menores al domicilio de su padre a las 20:30 horas, siendo el primer martes y el primer jueves en los que se ostentará ese derecho los de los días 28 y 30 de Septiembre de este año.

Este régimen será compatible con posibles "puentes" que puedan existir en el calendario escolar, esto es, con que un lunes o un viernes (o un lunes y un martes seguidos, o un jueves y un viernes seguidos) los menores (o alguno de ellos) no tengan clase por ser festivo, situación en la que el progenitor al que corresponda el fin de semana al que esté ligado ese puente los tendrá consigo en esa festividad también (de este modo, y por ejemplo, si ese fin de semana corresponde a doña Verónica, recogerá a los niños el Jueves a las 18:00 horas si el festivo es un Viernes o les dejará en el domicilio paterno el Lunes a las 20:30 horas si el festivo es un Lunes).

En cuanto a los periodos vacacionales prolongados:

En primer lugar, en lo relativo a las vacaciones de verano (del año 2.005 y sucesivos), la madre ostentará derecho de visitas por espacio de un mes natural o, caso de no corresponder su elección con los meses de Julio o de Agosto como tales, de treinta días naturales seguidos, periodo que será elegido en los años pares por el padre y en los años impares por la madre, debiendo el periodo elegido ser comunicado a la parte contraria a través de escrito a presentar ante el juzgado por la representación de la parte que escoge ese año (con previo traslado en el Servicio del Colegio de Procuradores) antes del 1 de junio de cada año.

En segundo lugar, en cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán estas vacaciones, de modo que se establezcan dos periodos, uno desde el inicio de las vacaciones escolares a las 18:00 horas hasta la tarde del 31 de Diciembre a las 19:00 horas, y otro a partir de entonces hasta el comienzo de las clases (si bien el día anterior a este inicio los dos menores deben de ser reintegrados al domicilio paterno), ostentando la madre derecho de visitas sobre uno de estos periodos, periodos que será elegido en los años pares por el padre y en los años impares por la madre, y comunicándose esta elección también al Juzgado (del modo antes referido) cada año por el progenitor al que le corresponda elegir antes del día 1- XII de cada año.

Las vacaciones del periodo de la Semana Santa se distribuirán en dos mitades, una desde el inicio de las vacaciones escolares de los menores a las 18 :00 horas y hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y la otra desde esta última hora y día hasta el final de las vacaciones escolares con motivo del periodo de la Semana Santa (de nuevo, un día antes de iniciarse las clases estos dos menores referidos deben de estar ya reintegrados al hogar paterno), correspondiendo a la madre derecho de visitas, y siendo los derechos de elección de periodo (con comunicación al Juzgado a más tardar tres semanas antes del Viernes de Dolores de cada año) cada año establecidos análogas condiciones a las vacaciones de Navidad anteriormente referidas.

Ordinariamente, en todos los periodos vacacionales, los menores deberán de ser siempre recogidos y devueltos al domicilio que comparten con su padre.

La madre, de cualquier modo, podrá contactar telefónicamente con sus hijos siempre que 10 desee, con sólo respetar un horario de descanso nocturno de los mismos que se inicia a las 21:30 horas de la península, hora tope para llamar a casa del padre. A tal fin, y en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, la representación del padre deberá, por escrito, poner en conocimiento de este Juzgado, número de teléfono fijo, y caso de existir también móvil, a fin de que la demandada pueda hacer uso de este derecho.

El día de la madre, y los días de cumpleaños y de santo de la madre, los pasarán (cuanto menos en unas horas) los niños con su madre homenajeada ese día, con independencia de que sea festivo o laborable, de modo que si ese día no corresponde derecho de visitas a doña Verónica esta última podrá tener a sus hijos consigo desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas, recogiéndoles y reintegrándolos al domicilio paterno a esas referidas horas.

3º) Se procede a establecer una pensión alimenticia a cargo de doña Verónica y a favor de sus dos hijos menores de edad de 120'20 euros mensual, a razón de 60'10 euros por cada uno de los hijos, cifra actualizable cada primero de año con el I.P.C. del I.N.E. (u organismo que le sustituya) para esta Comunidad Autónoma y que deberá ser satisfecha por la madre por Mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta de la entidad de crédito que designe don Casimiro por escrito a presentar ante este Juzgado en un plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia (con traslado previo de copias a la parte contraria a través del Servicio al efecto del Colegio de Procuradores).

Esta pensión no deberá de dejar de satisfacerse durante un mes del verano por el mero hecho de que la madre tenga consigo a sus hijos en ese periodo de un mes de las vacaciones estivales.

4º) Por último, en cuanto a la pensión compensatoria que don Casimiro tiene que abonar a doña Verónica, se va a fijar en adelante en una cifra de 270 euros al mes (sin que el ex-esposo deba abonar lo tocante al pago de ASISA para la ex-esposa).

Este importe mensual referido será actualizable cada primero de año con el I.P.C. general del I.N.E. (u organismo que le sustituya) para la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y deberá ser satisfecho por don Casimiro por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta de la entidad de crédito que designe doña Verónica por escrito a presentar ante este Juzgado en un plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia (con traslado previo de copias a la parte contraria a través del Servicio al efecto del Colegio de Procuradores).

5º) Y todo ello, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que puedan devengarse en la educación, cuidado sanitario y alimentación en sentido amplio de los hijos comunes, que deberán ser sufragados por sus progenitores por mitades. Para la resolución de cuándo han de acometerse estos gastos extraordinarios y el importe de los mismos en caso de discrepancia al respecto entre los progenitores, se deberá de poner el extremo de que se trate en conocimiento del Juzgado por parte del progenitor custodio con el que se evidencie la necesidad de ese gasto extraordinario, a fin de dar traslado al otro progenitor de sus hijos, y poder decidir el Juzgado lo oportuno sobre qué es lo más beneficioso para los menores y acerca de, en su caso, el importe que efectivamente debe de ser satisfecho por este concepto.

Entre estos gastos extraordinarios estarán en concreto los referidos a tales o cuales atenciones especiales médicas de los menores que excedan de la ordinaria sanación de enfermedades comunes y pasajeras y que no estén cubiertos por el sistema de asistencia pública o privada sanitaria de que gocen los niños, y los tocantes a otras atenciones que excedan de lo habitual (educativas especiales, o del tipo que fuere) y que se hicieren precisas.

6º) Y todo ello, sin expresa condena en las costas de esta litis."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Doña Reyes Azofra Martín, en nombre y representación de Don Casimiro, presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 252/2005, que ha quedado para sentencia, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los pronunciamientos de instancia sobre los que, a tenor del recurso de apelación interpuesto por Doña Verónica contra la sentencia dictada, se centran las cuestiones controvertidas en esta alzada, a saber: guarda y custodia de los hijos menores, pensión de alimentos para éstos y pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones el Juzgador "a quo" se ha enfrentado a la siempre ardua tarea y delicada decisión de asignar tal guarda y custodia y ha adoptado la que se corresponde con el repetido principio "favor filii". Al respecto ha sabido ponderar en su sentencia que: a) atribuida en la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2000 en los autos de separación matrimonial seguidos de mutuo acuerdo en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Cinco de Cartagena, la guarda y custodia a la madre, tal situación se prolongó menos de un año, debido a que el mismo Juzgado se vio en la necesidad de retirar de oficio a la madre tal atribución e incluso eliminándole cautelarmente todo régimen de visitas respecto de los menores, y ello debido a los altercados protagonizados por la madre en presencia de sus hijos; lo cual tuvo su refrendo en el posterior incidente de modificación de medidas, en el que, finalmente, se atribuyó la guarda y custodia al padre y se estableció un limitado régimen de visitas a favor de la madre de tan sólo tres horas y media los miércoles por la tarde, "aumentable si se modificaba en el futuro la situación psicológica de doña Verónica (cuya inestabilidad había llevado a la situación antes mencionada)"; b) pese a que ahora las relaciones de los dos menores son buenas tanto con su padre como con su madre, no se cuenta con la certidumbre de que el estado anímico y psicológico de aquélla sea el idóneo para tener consigo a sus hijos, sin que ello suponga someter a los niños a un riesgo que no se objetiva que exista con su padre, lo que basa no sólo en los acaecimientos de tan extraordinaria gravedad que llevaron a la adopción de aquellas referidas decisiones judiciales, sino también en el informe psiquiátrico aportado con la demanda en el que se sigue apreciando enfermedad reactiva a su "conflictividad familiar" con ingesta medicamentosa; y c) así lo exige la propia estabilidad y equilibrio en el desarrollo integral de los menores

TERCERO.- Confirmada la atribución de la guarda y custodia de los hijos al padre, por lo que se refiere a la pensión alimenticia para los hijos, que la sentencia apelada la fija en 60Ž10 euros mensuales para cada uno de ellos y con cargo a la madre, ésta impugna tal pronunciamiento, aduciendo que es voluntad del padre responsabilizarse, por su mayor disponibilidad económica, de sufragar cuantos gastos se deriven de la educación y cuidados de los hijos comunes. Pues bien, tal motivo tampoco puede tener favorable acogida, pues, además de que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, del carácter permanente, indiscutible e irrenunciable de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, obligación impuesta "ex lege" y que siempre debe tener un contenido mínimo e indispensable para atender a las necesidades básicas de subsistencia del menor, y de que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deben ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (STS de 2 de diciembre de 1987, STC 120/84 de 10 de diciembre y ATC de 29 de enero de 1987), la pensión alimenticia fijada está dentro de los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos menores de edad, del "mínimo vital" que no precisa de justificación, su cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión; y su fijación se hace después de valorar el Juzgador "a quo" que la madre cuenta con posibilidades económicas, que la misma obtiene ingresos por su trabajo, no obstante su renuencia a hora de determinar cuáles son sus ingresos reales, tal y como también advierte en su sentencia.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, fijada la misma en la sentencia apelada en 270 euros mensuales, solicita la apelante que se mantenga en la cantidad de 360,61 euros mensuales, como fue establecida en el convenio regulador de la separación; y ello en base a argumentos que giran en torno a que los parámetros utilizados por la resolución impugnada no son correctos, ya que la vivienda que fue familiar la vendió ella a sus padres "con el fin de corregir unos déficits económicos" y que ella no trabaja, limitándose a colaborar de manera desinteresada con alguna de las personas ingresadas en el Hospital de Caridad, cuyos familiares, en ocasiones, "premian" esas atenciones bien con algún regalo en especie o dinerario. Pues bien, respecto de la venta de la vivienda, aparte de que nada se concreta sobre esos supuestos "déficits económicos", se ha de traer a colación la ya referida renuencia de la ahora apelante y más concretamente lo razonado por en la sentencia apelada sobre el particular en el sentido de que "era dato desconocido en estos autos que la demandada hubiera vendido el domicilio anterior al conyugal (de Canteras) en el año 2001, lo que no sale a relucir hasta que la parte demandante, creyendo que este lugar está alquilado, insta que se oficie a la Policía Local para que determine sus moradores, y hasta que esa Policía Local no refiere estos ocupantes, como arrendatarios, de esa casa de la calle Águilas número 14, en oficio de fecha con entrada el 13-II-2004", esperando la esposa al acto del juicio del 30 de abril de 2004 para presentar la escritura de compraventa; lo que guarda correspondencia con el alegato que ahora se hace en el recurso de que el vehículo (de reciente matriculación, como advierte la sentencia apelada) que ella usa también es precisamente propiedad de su madre (aportando un "certificado" para así acreditarlo) cuando el Magistrado-Juez valora, al margen de titularidades, el que lo tenga "para su uso". Por lo demás, se ha de compartir la hermenéutica apreciativa, apoyada entre otros datos en el informe de un detective privado y que se corresponde con una valoración lógica y racional del acervo probatorio, que llevan a aquél a la conclusión, igualmente lógica y racional, de que la Sra. Verónica gana dinero cuidando a enfermos y ancianos. Todo ello, junto a que, obviamente, en el convenio regulador de la separación se contemplaba "una situación de mayor dedicación de la esposa en un futuro a la familia que la que ha existido y que la que, de facto, existe al día de hoy", que esa situación contemplada en el convenio conllevaba "que las posibilidades de acceso a un empleo de la misma serían más reducidas por su menor tiempo para sí misma, y que por lo tanto las mismas posibilidades de obtener unos ingresos relevantes por la esposa se verían perjudicadas por su situación de progenitor custodio", y que, como bien se razona en la sentencia impugnada, "la situación económica de don Casimiro es algo peor, pero no sensiblemente inferior, a la que ostentaba al inicio de su separación matrimonial", es valorado por el Juzgador de instancia para fijar una pensión compensatoria ajustada a los parámetros del artículo 97 del Código Civil. Así, pues, tampoco este motivo del recurso puede prosperar.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, que se ven afectadas cuestiones de orden público, y la profunda subjetividad, con dudas de hecho y de derecho que impregna dichas cuestiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Doña Verónica, contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2004 por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Cartagena (antiguo Mixto Número Uno), en el Juicio de Divorcio número 328/2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.