Sentencia Civil Nº 343/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 288/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 288/2007

Autos: separación contenciosa (art.770-773 lec nº : 406/2005

Juzgado Instrucción 7 Figueres. Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA Nº 343/07

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, uno de octubre de dos mil siete

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 288/2007 , en el que ha sido parte apelante D. Roberto , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigid por el Letrado D. OBDULI RIVAS RIBAS; y como parte apelada Dª. Natalia , representada por la Procuradora Dª. NURIA ORIELL COROMINAS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP SALA DILMÉ. Ha sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Instrucción 7 Figueres. Exclusivo violencia sobre la mujer , en los autos nº 406/2005 , seguidos a instancias de Dª. Natalia , representado por el Procurador D. Lluis YIlla Romans y bajo la dirección del Letrado D. Josep Sala Dilmé, contra D. Roberto , representado por el Procurador D. Felip Fernàndez Cuadros, bajo la dirección del Letrado D. Obduli Rivas Ribas, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Natalia , representada por el Procurador de los Tribunales D. LLuis Illa Romans contra D. Roberto representado por la Procuradora Sra. Bordas declaro como medidas definitivas reguladoras de la situación de los hijos comunes por extinción de pareja de hecho: 1.- se asigna a la madre la guarda y custodia de los hijos, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad. 2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre. 3.- Se establece como régimen de visitas de los hijos con su padre el siguiente: Hasta que los menores alcancen la edad de cinco años: los sábados alternos de 10:00 horas a 20 horas, sin establecerse otro régimen en los periodos de vacaciones. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verabo y Semana Santa, siempre con idéntico horario de 10 a 20 horas, con suspensión de las visitas de fin de semana, dividiéndose así los períodos: en verano, 15 días en julio y 15 días en agosto, en quincenas no consecutivas. En Navidad, desde el comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre y desde el 1 de enero hasta el final de las vacaciones. En Semana Santa, desde el comienzo de las vacaciones hasta el miércoles y desde el Jueves santo hasta el retorno al colegio. A partir de los cinco años: fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo con pernocta. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Con suspensión del régimen de visitas de fin de semana: en verano períodos de dos semanas, alternativamente con padre y con madre, comenzando y terminando siempre el padre. En Navidad, desde el 22 de diciembre ha las 17:00 horas hasta el 30 a las 20 horas, el primero, y desde tal hora hasta el 7 de enero a las 20:30 horas el segundo período. En Semana Santa, desde le viernes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, el primer período, y desde entonces hasta el retorno al colegio, el segundo. Los períodos correspondientes de las vacaciones se asignarán por los progenitores de común acuerdo cada año y, en defecto de acuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

En concepto de pensión de alimentos para las hijas, D. Roberto abonará a Dª. Natalia la cantidad de 250 euros por cada uno de los hijos, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días del mes, en el lugar o la cuenta corriente que determine la madre; tales pensiones se actualizarán de forma automática anualmente, conforme a la variación del índice de precios al consumo, según la publicación del organismo competente, en revisión anual desde la fecha de esta resolución. Todos los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad en la forma ordenada por las disposiciones legales. No se hace pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 17.07.06 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Roberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Figueres de 17 de julio del 2.006, en la que se adoptaron las medidas reguladoras de la separación de la convivencia formada por D. Roberto y DÑA. Natalia , respecto a los hijos nacidos de dicha convivencia y respecto del uso del domicilio familiar, discrepando el recurrente respecto de la medida relativa a la contribución a los alimentos de los hijos solicitando que la misma se fije en 500 euros mensuales o 125 euros por cada uno de los cuatro hijos.

SEGUNDO.- La discusión que se hizo en el juicio respecto a la fijación 0de la pensión alimenticia0 se basó en los recursos del Sr. Roberto , siendo la Sra.0 Natalia simplemente preguntada sobre si trabajaba y el sueldo que percibía, pero sin hacer referencia alguna a las necesidades de los hijos, olvidándose tanto las partes como el Juzgador que el elemento esencial al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, siempre deberá ser el de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los hijos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Si todo ello se satisface, por mucho que los recursos de los progenitores sean importantes o considerables, la pensión a fijar deberá ser exclusivamente aquella que satisfaga tales necesidades.

Por lo tanto, al momento de fijar el importe de una pensión alimenticia debemos saber cuales son las necesidades del alimentista, resultando que ninguna prueba se practicó al respecto. Ello no significa que no puedan determinarse cuales son tales necesidades, pero en este caso deben fijarse las mismas atendiendo a las normales de un niño, en atención a que las de educación están cubiertas por el Estado, así como las de sanidad, sin perjuicio de que puedan tener algún gastos por tales conceptos que deban ser sufragados por los progenitores, pero que no suelen ser importantes, pues si lo fueran se considerarían gastos extraordinarios. Por lo tanto, las necesidades más importantes de los niños, teniendo en cuenta que todos ellos tienen una corta edad, serían las de alimentación, vestido y vivienda, pero en este último caso, ambos progenitores ya están amortizando el préstamo hipotecario que grava la vivienda. Ante ello, esta Sala viene fijando que las necesidades de un niño de la edad de los hijos de ambos litigantes rondarían los 300 euros mensuales.

En la contribución de dichas necesidades están obligados ambos progenitores en proporción a sus recursos, aunque el progenitor que tiene la guarda y custodia ya presta los alimentos de forma directa, debiendo también tenerse en cuenta que debe computarse la atención que tal progenitor presta a los hijos.

En atención a todo lo dicho, visto que ningún prueba concreta se ha efectuado sobre los recursos de ambos progenitores, aunque si se deduce que los recursos del Sr. Roberto son superiores a los de la Sra. Natalia , aunque tampoco se aprecia que ésta no pueda acceder plenamente al mercado laboral, es claro que la pensión fijada en la sentencia resulta excesiva, aunque tampoco puede aceptarse por insuficiente la que propone el recurrente, siendo procedente establecerla en 180,00 euros por cada hijo, en total, 720,00 euros.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por D. Roberto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE FIGUERES, en los autos de JUICIO DE SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 406/05, con fecha 17.07.06.

Debemos REVOCAR la misma en el único sentido de fijar la pensión alimenticia con la que D. Roberto debe contribuir a los alimentos ordinarios de los hijos en la cantidad de 180,00 euros por cada uno de los cuatro, en total, 720,00 euros, confirmando la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.