Sentencia Civil Nº 343/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 428/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00343/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 428/07

Asunto: ORDINARIO 438/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.343

En Pontevedra a veintiuno de junio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 438/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 428/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL, representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido por el Letrado D. VICTOR ACEBO TUÑEZ, y como parte apelado-demandante: D. Pedro Antonio , D. Carlos Daniel , D. Vicente , DÑA Rocío , D. Romeo Y DÑA Dolores , representado por el Procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS ABEIGON VIDAL, sobre cumplimiento de contrato de compraventa, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 8 febrero de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López López en nombre y representación de DON Pedro Antonio , DON Carlos Daniel , DON Vicente , DOÑA Rocío , DON Romeo Y DOÑA Dolores contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL, debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL:

A entregar a DON Pedro Antonio los bienes objeto del contrato de compraventa de 5 de noviembre de 2002 aportado como documento nº 3 de la demanda y a pagarle en concepto de daños y perjuicios 5.318,40 euros con los correspondientes intereses moratorios desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006, así como el importe abonado y que se abone en concepto de rentas arrendaticias y gastos de depósito de muebles desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006 hasta que se produzca la entrega de aquellos bienes.

A entregar a DON Carlos Daniel los bienes objeto del contrato de compraventa de 18 de noviembre de 2002 aportado como documento nº 14 de la demanda y a pagarle en concepto de daños y perjuicios 6.670 euros con los correspondientes intereses moratorios desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006, así como el importe abonado y que se abone en concepto de rentas arrendaticias desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006 hasta que se produzca la entrega de aquellos bienes.

A entregar a DON Vicente y DOÑA Rocío los bienes objeto del contrato de compraventa de 3 de abril de 2004 aportado como documento nº 21 de la demanda y a pagarles en concepto de daños y perjuicios 6.224,09 euros con los correspondientes intereses moratorios desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006, así como el importe abonado y que se abone en concepto de rentas arrendaticias desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006 hasta que se produzca la entrega de aquellos bienes.

A entregar a DON Romeo y DOÑA Dolores los bienes objeto del contrato de compraventa de 21 de noviembre de 2002 aportado como documento nº 27 de la demanda y a pagarles en concepto de daños y perjuicios 5.279,16 euros con los correspondientes intereses moratorios desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006, así como el importe abonado y que se abone en concepto de rentas arrendaticias y gastos de depósito de muebles desde la fecha de presentación de la demanda el 21 de abril de 2006 hasta que se produzca la entrega de aquellos bienes.

Se imponen las costas procesales a CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS SL, con expresa declaración de temeridad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Construcciones y obras Veteris SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Construcciones y Obras Veteris S.L, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 438/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad que la condenó a la entrega de las viviendas vendidas a los actores, así como a la indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de los inmuebles aduciendo nulidad del proceso toda vez que se estima que el mismo no ha sido juzgado imparcialmente al tener prejuzgada el juzgador la cuestión objeto de debate que incluso le han llevado a imponer las costas con temeridad. En segundo lugar, que no puede accederse a la estimación de la pretensión relativa a la entrega de los pisos por cuanto el inmueble no está terminado y no ha pasado los controles administrativos, hallándose vinculado ello con la construcción de un parking en la misma zona donde se hallan los garajes del edificio por lo que el actor debía haber optado con la resolución del Art. 1124 y 1184 del C. Civil . La Administración municipal ha tardado más de nueve años en entregar la licencia para la construcción del parking. No existe oposición a hacer los inmuebles y a entregarlos cuando se conceda el permiso para hacer el parking. Por último, recurre la imposición de las costas cuando se halla en su voluntad hacer la entrega lo antes posible (incluso del verano) de los inmuebles a los actores ofertándoles la rescisión del contrato con devolución de cantidades más los correspondientes intereses.

Los diversos adquirentes de los pisos se oponen al recurso aduciendo que no existe la parcialidad pretendida y que, además en el recurso contra el Auto de medidas cautelares no se hizo mención a ello. La causa del retraso en la entrega es sólo imputable al recurrente y no a la fuerza mayor ni a impedimento alguno para hacer la entrega. Ni en el proyecto del edificio ni en el de urbanización de la calle figura ninguna vinculación al parking público o privado en el subsuelo de la calle de nueva apertura y vía peatonal. Han requerido información sobre el retraso y no la han obtenido obligándoles a presentar esta demanda, no se ha probado el retraso administrativo y aunque así fuese sería perfectamente previsible. La imposición de las costas con temeridad resulta plenamente ajustada y explicada por el juzgador a quo habiendo la demandada provocado este pleito injustificadamente.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones por parcialidad del juzgador a quo.- Se funda el recurrente para argumentar la falta de imparcialidad del juzgador a quo en que con motivo de la vista de medidas cautelares que precedió a este procedimiento se procedió "por parte del Juzgador de instancia a interrumpir el alegato del Letrado de mi cliente cuando realizaba la exposición de sus argumentos relativos a la no existencia de apariencia de buen derecho para la adopción de medidas cautelares. Dicha interrupción se produce entre el minuto 1:37:00 y 1:37:40 de la grabación de medidas cautelares, y consistió en manifestar al Letrado de mi representado: "que no siguiese con sus argumentaciones por cuanto la actora era la que podía pedir la resolución o el incumplimiento por el 1.124 y que no era el Letrado de mi cliente el que va a decidir que opción va a ejercitar la actora, que entonces era una opción que ejercita la otra parte y que no tenía el Letrado de mi cliente que ponerse en la posición de la otra parte."

Con independencia de que esta Sala comparte plenamente tal argumentación del órgano judicial en el acto de l vista, es lo cierto que no entiende en qué medida el juzgador a quo haya podido perder parcialidad al analizar la apariencia o no de buen derecho de la pretensión actora a la hora de decidir las medidas cautelares. De ser así, en ningún caso se podría resolver por el mismo Juez o Magistrado un asunto si es que antes lo había hecho de proceso cautelar. Con el mismo respeto y en estrictos términos de defensa que demuestra el Letrado apelante frente a la resolución de instancia, esta Sala considera el argumento inaceptable y carente de un mínimo fundamento. Todo ello al margen de que la posible parcialidad o imparcialidad del juzgador se resuelve en Derecho NO por la vía de la nulidad de lo actuado -por cierto-, nunca invocado hasta que se dictó sentencia, y por tanto confiando en una posible resolución favorable, sino por la formulación TEMPESTIVA de la recusación del Magistrado que ha de resolver la cuestión de la presuntamente está "contaminado", según se prevé en el Art. 107 de la LEC y, no es en el caso que nos ocupa, cuando se formula el recurso de apelación.

TERCERO.-Imposibilidad de cumplimiento.- Se insiste en esta segunda instancia a propósito de esta cuestión en los mismos argumentos que en la primera:

a) existencia de vinculación entre la compraventa de los inmuebles y la posibilidad de construcción de un parking contiguo a este edificio

b) inexistencia de licencia de primera ocupación

c) debe optarse por la resolución del contrato y la exigencia de indemnización de daños y perjuicios, en los términos de los Art. 1124 y 1184 del C. Civil .

Comenzando por el último argumento, y según se ha sostenido en la instancia la elección por el demandante del tipo de acción que ejercita no incumbe a la parte demanda, máxime si el Art. 1124 , y cumpliendo los actores con aquello que le incumbe han reclamado, según autoriza dicho precepto, el cumplimiento contractual en los términos de los Art. 1091 y 1255 del C. Civil .

En cuanto a la existencia de vinculación entre la compraventa de los inmuebles y el parking de nueva construcción, no comparte la Sala los argumentos de la apelante toda vez que en la cláusula Sexta de los meritados contratos que se acompañan a la demanda suscritos con la promotora demandada sólo se hace referencia a que comparten entrada con un parking de la calle y deberán contribuir al sostenimiento de los gastos en la proporción oportuna.

Por lo demás, de la prueba documental que obra en los autos, principalmente los contratos suscritos, se concluye con que el plazo de entrega de las viviendas debía ser el 30 de abril de 2005, y este plazo analizado con brillantez en la instancia a propósito de su esencialidad, no se ha cumplido bajo el subterfugio de que no se había otorgado la licencia para el parking bajo la calle y/o zona peatonal, siendo así que ello no incumbe a los compradores de los pisos sino únicamente a la promotora. Este es el punto de la resolución de instancia que la parte ahora apelante parece no haber entendido puesto que cuando afirma en su escrito de recurso que no oposición a hacer los pisos y a entregarlos "cuando se conceda el permiso para terminar el parking que se halla vinculado al edificio ni a entregarlos cuando estén hechos" se contradice con lo que ha declarado su propio arquitecto director de las obras en el sentido de que las viviendas están acababas excepto en lo que se refiere a la posible ocupación o uso de los garajes que dan carácter unitario a la licencia de primera ocupación, porque no se trata de los garajes de los actores, sino de los del parking de la calle aunque tengan la misma entrada.

Como indica claramente el juzgador a quo, la licencia permite finalizar la obra y entregar los inmuebles y si se quiere hacer el parking a posteriori habría que levantar y excavar, siendo el promotor quien ha decidido no terminar la calle para trata de construir el parking público bajo la misma. Frente a ello no resulta de recibo el argumento amparado por el apelante en las manifestaciones de su arquitecto, esto es que "sería anticonstructivo, antinatural el hecho de hacer todo el tablero, todo el servicio, para luego tener que excavar, eso orgánicamente no sería posible, esa es la razón que condicionó al promotor para intentar hacer ese trámite anteriormente, y que no fuese un condicionante decisivo en todo este proceso, que sucede, que este o efectivamente ha supuesto que los dos edificios estén en precario desde un punto de vista administrativo". Efectivamente, como dice el apelante estaría el edificio terminado físicamente pero no jurídicamente. Lo que no dice el apelante es que la "terminación jurídica" depende de la promotora, no termina la calle porque quiere hacer el parking público ahora que está abierta, de este modo ahorrarse los costes de una excavación posterior.

Tal pretensión deviene sencillamente inadmisible, esta situación beneficiosa económicamente para la promotora perjudica a los actores que en nada se hallan vinculados por la construcción de ese parking subterráneo, la promotora vela por sus intereses económicos a costa de los intereses económicos de los compradores de los pisos que tienen derecho a la entrega en el tiempo pactado. Esa entrega es posible, no cabe hablar ni de fuerza mayor ni de caso fortuito, en este punto nos remitimos al amplio examen que se contiene en la sentencia de instancia respecto del Art. 1105 del C. Civil .

A la Sala le resulta claro, el edificio no se termina física y jurídicamente, no se obtiene la licencia de primera ocupación porque al promotor le interesa rentabilizar los costes de construcción de un parking y con ello, no se ordena la calle y se retrasa la entrega. Sólo en el caso de haber llegado a un acuerdo entre las partes sería posible evitar la entrega, y ello a la vista de el pleito seguido entre los litigantes no ha sido así por lo que se impone, sin necesidad de ningún otro argumento la confirmación de la sentencia de instancia por su propios, acertados y exhaustivos argumentos que la apelante no ha conseguido destruir.

CUARTO.- Costas.- Razona el Juzgador a quo que debe hacerse "expresa declaración de temeridad no ya por la absoluta inconsistencia de sus argumentos defensivos analizados con anterioridad ni por haber llamado al 99% de los clientes para fijar una fecha de entrega aproximada en el primer trimestres de este año 2007, excepto a los demandantes por estar en pleito, actitud que ya dijimos resulta inaceptable, sino también porque la representante legal de la entidad demandada manifestó al ser interrogada que están pagando los alquileres a todos aquellos propietarios que están pagando alquiler por decisión de la empresa, lo que incomprensiblemente se deniega a los actores en esta litis"

Frente a ello se argumenta por la parte demandada recurrente que si no les ha pagado los alquileres es porque se ha presentado un pleito pidiendo la entrega que no era posible a la fecha de presentación de la demanda y además porque ha contestado a todos los requerimientos realizado por la actora como lo demuestra la documental aportada indicando que existen razones técnicas de índole administrativa que conllevaron a esta situación.

Estima la Sala que deben mantenerse, en este caso, como en los anteriores los argumentos del juzgador a quo por lo que respecta a la imposición de costas con expresa declaración de temeridad, sin que sean atendibles los argumentos del recurrente. Incluso en esta segunda instancia se reitera la misma situación cuando se formula indebida e injustificadamente a todas luces una pretensión de nulidad de la resolución de instancia por la parcialidad a la hora de dictar resolución en la instancia por el Magistrado a quo, según ya dejamos dicho supra. Teniendo en cuenta esta circunstancia, con las anteriores indicadas y que la parte recurrente ha sostenido unos argumentos de todo punto inaceptables en derecho frente a la pretensión de los actores que únicamente ejercitaban sus derechos que el Tribunal les ha reconocido en ambas instancias, frente a lo que no cabe argumentar que la acción oportuna no era la de cumplimiento sino la de "rescisión" del Art.1124 y 1184 del C. Civil (queremos entender que se refería a la "resolución" del contrato con devolución de las prestaciones más intereses) puesto que no les amparaba la razón jurídica ni tampoco la meramente proviniente del sentido común, puesto que serán los que se sienten perjudicados los que eligen la forma en que quieren ser reparados y repuestos en sus derechos, no cabe más que por su acierto considerar que la promotora ha litigado con temeridad, pudo y debió evitar este pleito, pues la conducta de la empresa demandada no solo es constitutiva de un incumplimiento contractual grave de las condiciones de tiempo y características de lo comprado y pagado por los demandantes, sino rayana en el dolo. No basta con contestar a los requerimientos argumentando supuestas "imposibilidades técnicas" fundadas en los intereses económicos del promotor que en nada benefician a los compradores, siendo así que lo único que desvirtuaría esta condena en costas sería el cumplimiento voluntario con lo pactado en los términos del Art. 1091 del C. Civil .

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Construcciones y Obras Veteris S.L, representada por la Procuradora Dª Montserrat Fernández Nazar contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 438/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.