Sentencia Civil Nº 343/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 579/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00343/2009

S E N T E N C I A Núm. 343/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000579 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En BADAJOZ, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 0000287 /2009 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Higinio , representado por el/la Procurador/a Sr/a PALACIOS JIMENEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CARRETERO BERNALDEZ, y de otra, como apelado REHABILITACION Y CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a. ANDRINO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ORTIZ BARRERA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-6-09 , cuya parte dispositiva dice:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Higinio contra REHABILITACION Y CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ, SL. debo condenar y condeno a que esta abone a aquella, la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS DE EUROS (290,42 euros), mas los intereses legales en la forma que se determina en el fundamento de derecho TERCERO, y, todo ello sin expresa imposición de costas.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Higinio se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se aduce error en la interpretación o valoración de la prueba, porque, en opinión del apelante, al esgrimirse, por la demanda, como motivo de oposición a la pretensión actora, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, debía haberse acreditado fehacientemente, por quien opone esa excepción, la realidad y naturaleza de los defectos de la obra, lo que exigía una prueba técnica suficiente, no bastando con una simple prueba testifical; además resalta el hecho que los pagarés, como es de suponer, dice, se libraron después de finalizada la obra, y si se emitieron fue porque existía conformidad con la obra tal y como se había entregado.

SEGUNDO.- Este primer motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta de que este Tribunal no aprecia aquel supuesto error en la valoración de la prueba que se quiere imputar a la Sentencia de instancia, sino que, antes al contrario, resulta que esa valoración no ha conducido a conclusiones absurdas, incongruente, ilógicas o arbitrarias, sino que se ha valorado la prueba conforme a los parámetros expuestos en los artículos 376,316 y 326 , todos de la LEC.

Y es que, en efecto, la realidad de la ejecución defectuosa de las obras asumidas por el Sr. Higinio , ha quedado suficientemente acreditado mediante las declaraciones de los testigos imparciales, que ningún interés tiene en el procedimiento, como son Dª Martina , propietaria del local donde se efectuaron las obras, en las que, como constructor intervino la mercantil demandada/apelada y como subcontrata, para las tareas de pladur, el actor/apelante, y D. Luis Enrique que fue contratado, por el demandado, para reparar los mal ejecutado por el actor.

Concretamente la propietaria manifestó que pudo comprobar personalmente que la obra de pladur no estaba bien ejecutada; que eran evidentes y tangibles los defectos, que afectaban a las paredes, vanos de los pilares, el techo etc.

Por u lado, el Sr. Luis Enrique declara que los defectos provenían del defectuosos remate del pladur, que, en la obra de autos, eran importantes y con grandes desperfectos, sobre todo en los remates de los paramentos; que fue contratado, por el demandado, precisamente para la reparación de esos defectos, además, en la factura presentada por el citado Sr. Luis Enrique , se describen obras de reparación de defectos previamente cometidos en la obra de colocación del pladur.

En conclusión, pues, que existían defectos importantes que además, eran tangibles y evidentes lo que permite señalar que eran fácilmente constatables por un lego en la materia, lo que hacia innecesaria la prueba pericial, aunque no debe olvidarse que han declarado en estos autos profesionales que ha dejado constancia de los defectos esgrimidos por el demandado. Tampoco podemos olvidar que los dos testigos que han declarado a instancias de la actora, reconocen que les dieron aviso de aquellos desperfectos y fueron enviados a la obra por el Sr. Higinio .

Concretamente las mencionados trabajadores del Sr. Evaristo y Leovigildo , tiene declarado que, después de terminada la obra, su empleadora les requirió para que fueran al local, por haberle comunicado el constructor que existían fallos o defectos en los trabajos efectuado en el pladur; que se personaron y estuvieron un solo día haciendo sólo minucias para justificar el día; pero, en todo caso, si bien ellos no apreciaron defectos o faltas, reconocen que, por las características del pladur, una vez seco, si surgiera algún defecto, habría que demolerlo, pues no se puede reparar una vez seco.

Por su parte, la dueña de la obra declaró que, dados los importantes defectos del pladur, que eran fácilmente apreciables, así no podía quedarse con la obra y le dijo al constructor que, sino se terminaba como era debido, no le abonada la obra.

Finalmente el Sr. Luis Enrique , que era quien iba a pintar el local, como último fase de la obra declara que, tal y como había quedado el pladur, no podia pintar y como el conoce la técnica por eso se le encargó su reparación.

TERCERO.- En definitiva y considerando que l excepción esgrimida por el apelado no es, como confusamente parece referir el apelante, la de incumplimiento de contrato, sino la de contrato no cumplido adecuadamente ,las cuales, como es sabido, tienen consecuencias radicalmente diferentes, pues mientras la primera da lugar a la resolución contractual y a la exoneración del cumplimiento de su obligación por el contratante cumplidor, mientas que la segunda va a dar lugar sólo a la obligación de reparar lo defectuosamente hecho o a una reducción del precio en proporción a lo mal ejecutado; en este sentido, a titulo de ejemplo, pueden citarse reiterada jurisprudencia según la cual la " exceptio non rite adimpleti contractus" (de cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia " non adimpleti contractus" (incumplimiento total), fundamentada sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico , sí está implícitamente admitida en los artículos 1157,1100 apartado final , y 1145 cc. Y recogida en las SS. de 19-11-1971,18-4-1979,19-5-2000 ,del TS y SS. AP. Madrid 12ª, 23-6-2009; 26-6-2009 (sección 13ª ); según las cuales, no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no ha cumplido correctamente su prestación, salvo que la otra los haya aceptado o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. El éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte.

Es claro que no se puede alegar esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124cc. Y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Porque, en relación con el contrato de obra, se debe sopesar de forma cuidadosa el grado del incumplimiento, el alcance de las deficiencias de la obra, dado que no cualquier incumplimiento en el resultado justificará la resolución contractual, pues ese posicionamiento resulta del principio de conservación del contrato, del equilibrio económico que surge con su ejecución que conlleva la aportación de medios y materiales, lo que lleva a la jurisprudencia a imponer la necesidad, para la prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, de que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de modo que no puede ser alegada como excepción ni como fundamento resolutorio, cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada y ofrecida .

En cambio, cuando estamos ante defectos que, no hagan la prestación impropia para su destino, habrá lugar a la subsanación por la vía de la reparación innatura o por reducción del precio, que alguna sentencia califica como " prestación por equivalencia"; el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de esa excepción está condicionado a que los defectos sena de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación; no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación a los bienes ejecutados y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, pues en tal caso, no pudendo dar lugar a la resolución del contrato (exigencias de la buena fe y del principio de conservación del contrato) si permite la vía reparatoria, mediante las operaciones correctores, o mediante la consiguiente reducción del precio (SS.T.S.22-7-2008;20-12-2006 ).

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS, EL RECURSO DE APELACION deducido por la representación procesal de D. Higinio , contra la sentencia nº 77/2009, de 25 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zafra, en el Juicio verbal nº 284/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, DICHA resolución con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe ulterior recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.