Sentencia Civil Nº 343/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 161/2009 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00343/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001677 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 161 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1068 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Epifanio

Procurador: PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

Contra: Nuria

Procurador: SILVINO GONZALEZ MORENO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 26 de mayo de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 1068/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Epifanio , representado por la Procurador doña Patrocinio Sánchez Trujillo y asistida por el Letrado don Javier Ybáñez Crespo

De la otra, como apelada doña Nuria , representada por el Procurador don Silvino González Moreno y defendido por la Letrado doña Laura Martín Culebras.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Nuria , representada por el procurador D. SILVINO GONZALEZ MORENO y defendida por el Letrado DѪ LAURA MARTIN CULEBRAS contra D. Epifanio , representado por la Procuradora DѪ. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER IBAÑEZ CRESPO debo acordar y acuerdo en relación con la menor Debora la adopción de las siguientes medidas:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes a la madre Dª Nuria , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

2ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 de esta capital, junto con el mobiliario, ajuar y objetos de uso ordinario en ella, a la hija menor común de los litigantes, Debora , en compañía de su madre, bajo cuya guarda queda, pudiendo el padre, sin lo hubiere hecho ya, retirar de la misma los objetos de uso personal y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los bienes y objetos del ajuar que continuarán en la misma como de los que lleva consigo el progenitor que deba abandonarla.

3ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor con el progenitor no custodio, se establece a favor del padre el señalado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

El padre deberá notificar a la madre la primera quincena del mes de enero de cada año su calendario laboral, con indicación de los fines de semana en que disfrutará de la compañía de la menor y de los días de visita entre semana, de martes a jueves elegidos para tener a la menor por la tarde.

Para lo que resta del presente año, la comunicación deberá realizarla en la segunda quincena del presente mes de julio.

4ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija menor el padre abonará a la madre la suma mensual de trescientos euros en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto autorización judicial.

5ª) Ofíciese al Centro de Atención al Drogodependiente de Puente de Vallecas de esta capital, acompañando testimonio de esta sentencia a los fines que se indican en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

6ª) Requiérase a la Sra. Trabajadora Social adscrita a este juzgado para que en la primera quincena de julio de 2009 emitan el informe a que se refiere el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

7ª) Ofíciese a los Servicios Sociales Municipales o Autonómicos de Almería que corresponda, una vez facilite la representación del padre su dirección, a los fines acordados en el fundamento 2ª de esta resolución, interesando se informe a este Juzgado de la comparecencia de lamedor y su tía paterna ante los mismos en las fechas señaladas.

8ª) Líbrese oficio a Proyecto Hombre de Madrid, C/ martín de los Heros 68 de esta capital acompañando testimonio de esta sentencia, interesando se informe trimestralmente a este juzgado sobre el resultado y evolución del tratamiento que sigue en la actualidad en dicha institución D. Epifanio , con indicación de si el mismo consigue los objetivos propuestos y mantiene buena adherencia al programa de intervención.

9ª) El padre deberá abonar la totalidad de los vencimientos mensuales del crédito hipotecario solicitado para la adquisición de la vivienda familiar de los litigantes.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días. Recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con los dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Epifanio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Nuria y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante interesa del Tribunal que, revocando la Sentencia de instancia acuerde un "nuevo señalamiento de vista que permita la igualdad de las partes, así como la realización de las preguntas y trámite de conclusiones conforme a derecho" y, en su defecto, se dicte otra por la Sala estableciendo las siguientes medidas:

-Un sistema normalizado de visitas en favor de dicho litigante, respecto de la hija común, comprendiendo fines de semana alternos, vacaciones de Semana Santa y Navidad, el día del padre y cumpleaños del mismo y alternancia en el de la menor.

-Se fije la pensión alimenticia en 150 ? al mes, a abonar desde la fecha de la sentencia de instancia.

-El reparto de las cargas familiares, en tal modo que la Sra. Nuria abone los gastos de comunidad de la vivienda que ocupa, incluida la deuda generada desde junio 2007, y "se fije un plazo no superior a dieciocho meses en que la madre contribuirá con la carga que supone la hipoteca de la casa".

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Las controversia litigiosas, cual la presente, que versan sobre custodia de hijos menores de edad o sobre alimentos reclamados, en nombre de los mismos, por un progenitor contra el otro, encuentran la regulación de su iter procedimental en las previsiones, comunes a los pleitos matrimoniales, del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, si bien basada en las normas del juicio verbal, ofrece, respecto de las mismas, algunas importantes diferencias que inciden especialmente en la inicial fase alegatoria.

Así, el artículo 753, de aplicación a todos los procesos especiales del Título I del Libro IV de dicho texto legal, previene que de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser partes en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de dicha ley .

En consecuencia, y de manera distinta a lo que acaece en los demás juicios verbales, en los que no se contempla el trámite de contestación por escrito, pues tras la demanda ha de citarse a las partes para la celebración de vista, siendo en dicho acto cuando, por vez primera, el demandado ha de realizar las oportunas alegaciones en defensa de su derecho (vid artículo 443-2 L.E.C .), en los procesos especiales la inicial fase alegatoria comprende el trámite de contestación por escrito que, por la remisión que efectúa el artículo 753 al 405, y éste al 399 , habrá de acomodarse, en su contenido y forma, a los de la demanda ordinaria, que no a la sucinta, lo que, en pura lógica, implica, aunque la normativa reguladora de los procesos especiales no lo disponga de modo expreso, que el escrito rector del procedimiento ha de acomodarse igualmente a los requisitos al efecto exigidos en este último precepto. Lo cual exige una detallada exposición de los hechos y fundamentos jurídicos en que se apoyen las pretensiones articuladas, y ello frente a la demanda sucinta que, a tenor del artículo 437 , no requiere de tales alegatos fundamentadores de la acción entablada.

Por lo cual, en los demás casos en que ha de seguirse la tramitación, sin modificación alguna, del juicio verbal, el artículo 443 previene que, en el acto de la vista, el demandante expondrá, si la demanda no se hubiere formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario, los fundamentos de lo que pida, y el demandado podrá realizar las alegaciones que a su derecho convengan. Pero, como se ha anticipado, dicho precepto contempla igualmente la hipótesis en que la demanda se haya ajustado a las previsiones del artículo 399 , en la que el actor habrá de limitarse a la ratificación de lo expuesto en la misma, lo que, en lógica correlación, ha de hacerse extensivo al demandado cuando haya presentado su contestación por escrito, en los términos del artículo 405 .

Y siendo ello así en procesos como el que nos ocupa, obvio es que, en el acto de la vista, las partes, al inicio de la misma y sin perjuicio de alguna matización o aclaración al respecto, han de limitarse a ratificar lo expuesto en sus respectivos escritos de demanda y contestación, que definen, de modo inalterable, el ámbito ulterior del debate litigioso, de conformidad con lo que dispone el artículo 412 .

Queda, por ello, legalmente excluida, en el referido acto procesal, una exposición, de hechos y fundamentos de derecho, que debe quedar necesariamente enmarcada en los iniciales escritos alegatorios, lo que impide, en los casos en que el demandado no haya presentado escrito de contestación dentro del término del emplazamiento, que subsane en la vista su anterior omisión alegatoria, quedando dicho trámite procesal limitado, en su contenido, a la proposición y práctica de prueba y formulación de conclusiones (artículo 185 L.E.C .).

Tales previsiones legales han sido escrupulosamente observadas por el Juzgador a quo en el acto de la vista celebrado ante el mismo, pues, partiendo de una antecedente situación procesal de pérdida por el demandado del trámite de contestación, no admitió a dicho litigante la extemporánea formulación de alegaciones, y tampoco la introducción en el debate de nuevas pretensiones, a salvo de la definición de su postura, en relación con las pretensiones deducidas de contrario.

No concurren, en consecuencia, los requisitos al efecto exigidos por el artículo 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto apoyo legal de la pretensión anulatoria que articula el ahora recurrente, lo que ha de hacerse extensivo a la expuesta denegación por el Juzgador de instancia de medios de prueba, o parte de ellos, habida cuenta que tal incidencia procesal encuentra, en la normativa vigente, las posibilidades recogidas en el artículo 460 , y de las que hace dejación, en su planteamiento ante la Sala, el repetido litigante.

Razones todas ellas que determinan el rechazo del primero, y principal, de los motivos del recurso.

TERCERO. Los artículos 94 y 160 del Código Civil consagran el derecho recíproco del hijo y del padre o madre no custodio a relacionarse entre sí, habida cuenta que tales contactos se erigen en un factor de decisiva importancia para el desarrollo equilibrado del sujeto infantil que, sin culpa suya, se ha visto privado, en su vida cotidiana, de la presencia conjunta y armónica de quiénes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo.

Por lo cual, y en cuanto la regulación de dicha medida ha de estar inspirada, al igual que las demás relativas a un menor, por el principio del favor filii (vid artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 ), ha de procurarse, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, y a falta de otro acuerdo de los progenitores, que los referidos contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Pero el prioritario interés del hijo también puede determinar, si bien excepcionalmente, que tal derecho se limite o, inclusive, quede en suspenso, y ello en los supuestos, expresamente contemplados en el artículo 94 , en que se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, o concurran graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el caso objeto de examen, ha quedado cumplidamente acreditado que el Sr. Epifanio padece, desde hace años, de adicción a la cocaína y consumo abusivo de alcohol, habiendo seguido diversos tratamientos de deshabituación que, hasta el momento, no han fructificado, por lo que, conforme se razona correctamente en la sentencia de instancia, no pueden descartarse totalmente episodios de recaída en dichas dependencias en los que, estando la hija en compañía de dicho progenitor, podrían surgir situaciones, no descartables, de riesgo para la menor.

En consecuencia, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el prudente criterio decisorio al efecto plasmado en la sentencia de instancia, lo que no excluye una progresiva normalización del régimen de visitas en el futuro si, con los controles establecidos en dicha resolución, se acreditase la superación de las referidas dependencias, unido ello a la disponibilidad por el padre de una infraestructura adecuada, que permita la pernocta en su entorno de la menor.

CUARTO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia paterna debe ser analizada a la luz de la doctrina que emana de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el caso, ha quedado acreditado que la hija común cursa sus estudios en un colegio público y, por ende, en régimen de gratuidad. Pero ello no exonera de ponderar, al fin debatido, los demás gastos que puede generar una niña de la edad de Debora en el entorno socio-económico en que la misma se desenvuelve, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación, vestido, calzado, etc. ), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que la misma ha quedado integrada.

La progenitora custodia, que reside con la hija en el que fuera domicilio familiar, es beneficiaria de una Renta Mínima de Inserción, por importe de 410 ? al mes, a los que une otros 90 ? a la semana por sus labores como asistenta doméstica en domicilios particulares.

El Sr. Epifanio , que reside en casa de sus padres y abona las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda común, por importe en torno a los 590 ? al mes, trabaja en la entidad "Fomento de Construcciones y Contratas SA". Presenta el mismo, en el acto de la vista, las nóminas correspondientes a abril y junio de 2008, en las que se refleja un neto de 679,01 ? y 797,68 ?, respectivamente. Pero es lo cierto que dicho líquido viene determinado, entre otros, por una retención judicial que oscila entre 417,92 ? y 535,67 ?, un préstamo que supone 87,50 ? y un anticipo de 600 ?. Por lo cual, y agregando únicamente esta última cantidad, y computando, a falta de otros datos globales que incumbía aportar al demandado, sólo esos dos meses, sus disponibilidades medias alcanzan una cifra de 1.338,35 ?, a la que ha de agregarse la prorrata de las pagas extraordinarias, por importe bruto mensual de 332,17 ?. Compatibiliza dicha actividad con su trabajo en un gimnasio, aportando las nóminas de mayo y junio de 2008, por importe líquido, respectivamente, de 749,12 ? y 415,98 ?, esto es una media de 582 ?, más la prorrata de las pagas extras: En conclusión, las disponibilidades de dicho progenitor superan en su promedio, y a tenor de los únicos datos aportados por el mismo, los 2.000 ? netos al mes.

Bajo tales condicionantes, no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por exceso, los parámetros legales antedichos, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, ajustándose por lo demás a conocidos datos estadísticos elaborados sobre la base de la llamada Fórmula de California, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto deducidas.

QUINTO. Por lo demás, y en cuanto nos encontramos ante un procedimiento en el que, con carácter principal y junto del régimen de custodia, se debate la obligación alimenticia, resultan de indiscutible observancia en la resolución judicial del mismo las previsiones del artículo 148 del Código Civil , conforme al cual los alimentos se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda.

Y en cuanto en el caso, el ahora recurrente, según reconoce en el interrogatorio llevado a efecto en la instancia, no ha abonado suma alguna para cubrir las necesidades de la hija desde antes del inicio del pleito, no se ofrecen a nuestra consideración razones que puedan determinar la revocación o, en su caso, la matización del pronunciamiento al respecto contenido en la sentencia apelada.

SEXTO. Previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias habrán de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas "oportunamente" en el pleito, haciendo las declaraciones que las mismas exijan.

Y en cuanto, como se ha expuesto, el debate litigioso queda definitivamente configurado por los escritos de demanda y contestación, sin posibilidad de introducir en el mismo nuevas pretensiones en el curso ulterior del procedimiento, de conformidad con lo que dispone el artículo 412 L.E.C ., que recoge el clásico principio "lite pendente nihil innovetur", no puede acogerse la pretensión del ahora apelante sobre distribución de cargas familiares, pues, al haber precluido su derecho a contestar la demanda articulada de contrario, no fueron introducidas "oportunamente" en la contienda a resolver.

Por lo demás, no resulta ocioso recordar que el ámbito de debate y decisión de este tipo de procedimientos queda constreñido a las medidas sobre custodia y alimentos, a tenor de lo que previenen los artículos 748-4º y 770-6ª L.E.C ., sin perjuicio de las que necesariamente derivan de aquéllas, como las relativas al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas y uso del domicilio familiar (esta última por su indiscutible carácter alimenticio), lo que, sin embargo, no puede determinar, al no haber sido así postulado por el recurrente, la revocación del pronunciamiento sobre pago del préstamo hipotecario y tampoco, como se ha dicho, sobre su redistribución en los términos extemporáneamente propugnados.

SÉPTIMO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, especiales circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-No ha lugar a la nulidad de actuaciones propugnada por don Epifanio .

2º.-Y desestimando también en lo demás el recurso de apelación formulado por dicho litigante contra la Sentencia dictada, en fecha 9 de julio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en procedimiento de medidas relativas a hija extramatrimonial seguido, bajo el número 1068/2007, entre dicho litigante y doña Nuria , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe