Sentencia Civil Nº 343/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 391/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00343/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 391/2010

NÚMERO 343

En Oviedo, a cinco de Octubre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 391/2010, en autos de Juicio Ordinario nº 141/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, promovido por la entidad DISECO, DESARROLLO Y COMUNICACIÓN S.L., demandante en primera instancia, contra la entidad CANDAS MANZANO, S.L., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres dictó Sentencia con fecha siete de Mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así:

1º) Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Diseco, Desarrollo y Comunicación, S.L. debo absolver y absuelvo a Candas Manzano, S.L. de todos sus pedimentos formulados en su contra.

2º) Las costas se imponen a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Septiembre de dos mil diez .

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de estas actuaciones la compañía "Diseco, Desarrollo y Comunicación, S.L." reclama la cantidad de 4.526'47 € como suma que restaría por satisfacer del precio total de la obra, consistente en la reforma y acondicionamiento de unas oficinas, que había realizado para la demandada, la también mercantil "Candas Manzano S.L.". Ésta por su parte opuso bien que esa diferencia obedecía a supuestas ampliaciones de obra que no habían sido ejecutadas ni aceptadas por ella, bien que respondía a conceptos ya satisfechos, bien que existían defectos en la obra que permitían la reducción del precio ("exceptio non rite adimpleti contractus" o de contrato defectuosamente cumplido). La Sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, interponiendo la actora el presente recurso a fin de lograr el total acogimiento de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Como bien centró la juzgadora de instancia, las diferencias entre las partes se concretan en las siguientes partidas de la obra: 1) aumento de pladur; 2) alicatado o revestimiento de laboratorio; 3) escalera de acceso a la primera planta; y 4) colocación de tres grifos en nave.

La primera de esas partidas es la que supone una cuantía mas relevante. Sostiene la actora que realizó más metros cuadrados de los inicialmente previstos, lo que conllevó un incremento del precio en 2.038'89 €. Deben destacarse en este punto los siguientes aspectos:

1º) Fue Diseco quien realizó el proyecto y diseño de la obra y tomó las oportunas mediciones para ello, que se reflejaron en el presupuesto acompañado al contrato de ejecución de obra; fue ella también quien asumió la dirección de esas obras según presupuesto complementario elaborado al efecto;

2º) Aunque ese presupuesto, como se dice, fijaba cuales eran los metros cuadrados de pladur que iban a instalarse, no establecía precio por unidad de medida ni en esas partidas ni en las restantes, limitándose a indicar un precio global para todas ellas, sin ni siquiera diferenciar los distintos capítulos, de 127.000 €, más IVA;

3º) El contrato preveía que cualquier modificación no incluida en ese presupuesto sería considerada como ampliación del contrato y, por tanto, sería facturada aparte. Así se hizo con relación a numerosos aspectos, que fueron expresamente aceptados por la demandada, que satisfizo un total de 223.618'46 € según ambas partes admiten. Sin embargo, esa supuesta ampliación de la partida de pladur no fue objeto de nuevo presupuesto, ni menos de aceptación por la demandada; y

4º) Existen en autos diferentes mediciones respecto de la extensión alcanzada realmente por la ejecución de esta partida. En lo que aquí interesa ha de ponerse de relieve que esas diferentes mediciones obedecieron fundamentalmente a que en el curso de la obra se decidió bajar el falso techo de las oficinas, de tal forma que parte de ese pladur, el colocado en la zona de las paredes oculta tras el falso techo, resulta difícil de comprobar; y que quien realizó esas labores, que acudió como testigo al juicio, no pudo concretar quien ordenó bajar los techos, aunque creía recordar que había sido la propia demandante.

Siendo esto así no cabe sino compartir la tesis seguida pues la juzgadora de instancia. En ningún modo consta que esta partida fuese objeto de ampliación por decisión de la propiedad o que ésta la hubiera consentido. De hecho, el que el falso techo se colocara a un nivel inferior al inicialmente previsto no tiene porqué suponer incremento alguno de este material, sino únicamente que una parte del mismo, que debería estar proyectado, quede ahora oculto y dificulte su medición. Debe tenerse en cuenta en este punto que fue la actora quien, como se dijo, proyectó y dirigió la obra y acordó un precio global y único por toda ella, lo que le obliga a asumir los errores de medición que haya sufrido, si es que realmente ejecutó más de lo previsto (art. 1593 del Código Civil y sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2003 , entre otras). El propio clausulado del contrato, con la fuerza vinculante que le otorgan los arts. 1089, 1254, 1258 y concordantes del Código Civil , lleva a idéntica conclusión, al no haber respetado la actora las previsiones allí establecidas para nuevas ampliaciones, al contrario de cómo sucedió en otras, que sí fueron objeto de nuevo presupuesto y aceptación por la propiedad.

TERCERO.- Distinta suerte debe seguir la partida relativa al alicatado o revestimiento de laboratorio. En este caso sí consta que fue objeto de ampliación respecto de lo inicialmente previsto, pues en el presupuesto sólo se contemplaba una pared y se azulejaron otras tres, lo que motivó un presupuesto complementario por importe de 1.255 €. Este presupuesto fue en principio rechazado por la propiedad, si bien por correo electrónico de fecha 17 de septiembre de 2007, que ella misma aporta como documento nº 3 de la contestación (f. 218), contestando al correo remitido de contrario de 27 de agosto del mismo año donde le comunicaba este presupuesto complementario, señaló que "puedo aceptar hasta 900 €, pero 1.200 ??? No estoy de acuerdo", cifra que luego reduciría a 600 € en un nuevo correo de 20 de febrero de 2008 (f. 129). Es decir, está acreditado que esta ampliación realmente existió y se presupuestó y hubo una aceptación inicial en 900 € (IVA no incluido según resulta del presupuesto y la dinámica negocial seguida entre las partes), cifra en la que debe acogerse esta partida al ser sustancialmente coincidente con una de las periciales (la realizada a instancias de la demandada: 857'25 €) y no resultar de recibo la efectuada a instancias del actor pues, según admitió el perito, no descontó la pared ya prevista en el inicial presupuesto.

CUARTO.- Con relación a la escalera de acceso a la primera planta, que fue objeto de presupuesto ampliatorio por importe total de 10.421'75 €, aceptado por la propiedad, lo único que ésta discute es la partida referida a aumento de medición de peldaños por valor de 575 €, que pretende compensar con las deficiencias habidas en la ejecución de este elemento. Efectivamente, quedó acreditado que los peldaños estaban mal nivelados y había defectos en las soldaduras, de tal modo que al verter en ellos el mortero líquido a modo de relleno, éste se filtró, manchando también las paredes. Es decir, tal y como resulta de la pericial practicada a instancias de la demandada e incluso viene sustancialmente a admitir la actora, concurrieron defectos de nivelado y sellado, así como manchas en la pared. Lo que sostiene la actora es que ese defectuoso nivelado se debe a que estaba también mal nivelado el solado, que realizó la demandada; que también fue la propiedad quien vertió el mortero sin adoptar las medidas necesarias para evitar las filtraciones; y, en fin, que ella misma procedió a repintar las paredes. Ahora bien, acreditada la existencia de los defectos, era a la constructora, que había asumido la realización de esta partida, a quien, conforme al sistema de carga de la prueba previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbía demostrar bien que eran imputables a la demandada, bien que ya los había corregido. Prueba que no cabe tener por realizada mediante la sola declaración testifical de quien realizó materialmente tal escalera, directamente interesado por ello en la decisión que aquí se tome, que imputa los problemas habidos a la demandada afirmando que era ella quien tenía que haber procedido al nivelado y sellado de la escalera. Mientras que las manifestaciones de quien dirigió la obra ninguna luz arrojan sobre este particular, dado lo impreciso y dudoso de sus afirmaciones (algo pasó al verter el líquido, seguramente se habrían manchado las paredes, se imagina que las había pintado la actora...).

Teniendo en cuenta lo anterior y lo escaso de la cuantía discutida en relación con el total al que ascendía este capítulo, así como que el perito designado por la promotora afirmó con rotundidad que los defectos y problemas habidos en la ejecución de la escalera deben valorarse en una cuantía al menos igual a esos 575 €, que es probablemente inferior al trastorno real ocasionado, no cabe sino ratificar la sentencia de instancia en este punto, que acogió la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato.

QUINTO.- Sostiene la apelada que los grifos formaban parte del presupuesto inicial, y de hecho no existió aumento o presupuesto aceptado respecto de esta partida. Lo reclamado en la demanda se describe escuetamente como "instalación de 3 grifos en nave" por un importe, IVA incluido, de 174 €. En el presupuesto inicial aparecían reflejados varios grifos en el capítulo de fontanería, al menos cinco, desconociéndose si los reclamados, que según su propia pericia sólo son dos, corresponden a alguno de aquellos o no. Como quiera que era a la demandante a quien correspondía demostrar que se trataba de una ampliación que había sido aceptada de contrario, nada de lo cual se acreditó, habrá de ratificarse también en este punto la sentencia de instancia.

SEXTO.- Al resultar, conforme a las consideraciones precedentes, un crédito a favor de la demandante por importe de 900 €, más IVA, habrá que examinar aquí en toda su extensión la excepción de cumplimento defectuoso del contrato, que la juzgadora no analizó por estimarla innecesaria al haber rechazado todas las partidas precedentes. Alega la demandada, como ya venía haciendo a través de sucesivos correos electrónicos que, entre otros defectos, las vidrieras de la oficina se desencajan, una de ellas tiene una raja, se rompen y no cierran correctamente. El perito designado a su instancia comprobó que los vidrios de las puertas correderas están "escachadas", rotas o golpeadas en sus cantos, posiblemente por no haber instalado a tiempo topes o frenos en su recorrido, lo que obliga ahora a su sustitución. Que las vidrieras tienen pequeñas roturas fue también admitido por el perito de la actora e incluso por el director de la obra, que admitió al menos que una hoja estaba rota.

Lo que mantiene la actora, al igual que en el caso de la escalera, es que tales defectos se debieron a la actuación de la propia demandada, quien habría mandado quitar los frenos inicialmente colocados provocando así la aparición de los daños. Sin embargo, ese modo de actuación, además de resultar ilógico y contrario a las reclamaciones que ya desde el inicio vino planteando la demandada por este concepto, sólo queda corroborado por quien ejecutó esas vidrieras, cuyo testimonio resulta igual de ineficaz que en el caso anterior dado su directo interés en este punto.

Sólo en la pericial practicada a instancias de la demandada fueron valorados estos defectos, que, partiendo de la sustitución de las vidrieras, única forma de reparación según también admitió el otro perito interviniente, alcanzan la suma de 1.532'19 €, muy superior a los 900 € indicados, lo que conduce, en definitiva, al acogimiento de dicha excepción y desestimación total de la demanda sin necesidad de analizar otros defectos también invocados.

SÉPTIMO.- Al traducirse lo anterior en la desestimación del recurso han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad DISECO, DESARROLLO Y COMUNICACIÓN S.L., contra la Sentencia dictada por Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres con fecha siete de Mayo de dos mil diez, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

La presente sentencia es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.