Sentencia Civil Nº 343/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 392/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

SANTANDER

SENTENCIA: 00343/2010

ROLLO NUM. 392/09

S E N T E N C I A NUM. 343/10

Ilma. Sra. Presidente

Doña María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Marcial Helguera Martínez

Don Joaquín Tafur López de Lemus

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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de mayo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander los presentes Autos de juicio Ordinario 941/07, Rollo de Sala núm. 392/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº seis de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Ismael , representado por el Procurador Sr. González Fuentes, y defendido por el Letrado Sra. Holanda Obregón; y parte apelada la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Santander, representado por el Procurador Sra. Mendiguren Luquero, y defendido por el Letrado Sr. González-Pardo de los Rios.

Es ponente de ésta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. seis de Santander, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 13 de marzo de 2009 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"1.- Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime González Fuentes, en nombre y representación de D. Ismael , contra las comunidades de propietarios CALLE000 NUM000 y C/ DIRECCION000 NUM001 y en consecuencia:

B.- Absolver a las demandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas.

A.- Imponer al actor las costas del juicio.

2.- Estimar íntegramente la reconvención articulada por las demandadas, frene al actor, y en consecuencia:

A.- Condenar a D. Ismael a terminar los trabajos de pintura que le fueron encargados por las comunidades demandadas, y a subsanar y reparar lo ejecutado defectuosamente, en la forma que se establece en el informe del perito D. Paulino .

B.- Imponer al actor reconvenido las costas de la reconvención.".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnado por la parte apelada. Llegados los autos a la Audiencia Provincial, y turnados a esta Sección Cuarta, se señaló para deliberación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander, en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente la demanda en los términos que se establecen en el suplico, y desestime íntegramente la reconvención planteada de contrario, imponiendo a las comunidades de propietarios codemandadas todas las costas de la primera instancia. Como antecedentes, conviene destacar los siguientes. Las comunidades de propietarios demandadas decidieron rehabilitar las fachadas, para lo cual entablaron relaciones con el demandante, a la que pidieron presupuesto (petición obrante al folio 16), tomando como referencia una superficie total estimada de 3.570 m². Puede afirmarse que la superficie tomada en consideración para pedir el presupuesto era sólo la de las fachadas, y no la del patio interior, conclusión que se deduce, de una parte, del tenor del encargo de presupuesto, que alude a "reparación de fachada"; y de otra, del documento obrante a los folios 63 y siguientes, presentado por las comunidades demandadas, que es el documento emitido por la dirección de obra de reforma de la fachada al Ayuntamiento de Santander. En dicho documento, y concretamente al folio 85, el arquitecto distingue entre "fachadas exteriores" y "fachadas patio". Pues bien, si a las primeras se da una medición de 3.570 m², hay que entender que el presupuesto original se solicitó para pintar las fachadas exteriores, y no las paredes del patio.

SEGUNDO. A la petición de presupuesto, la demandante reaccionó presentando el documento obrante a los folios 17 y 18, es un presupuesto. Y aunque en dicho presupuesto no se liquide formalmente la cantidad total por referencia a m2, hay razonablemente que entender que ése es el método, porque carece de sentido que si el presupuesto se pide con relación a un determinado número de metros cuadrados de fachada, el presupuesto no tome en consideración esa referencia. Consecuentemente, si el presupuesto asciende a 96.552,59 €, es razonable concluir -con el demandante- que se presupuestó a razón de 27,04 euros el metro cuadrado; y no, como sostienen las codemandadas, por precio alzado. Por lo demás, contamos con otra prueba de que no se presupuestó por precio alzado, sino por metro cuadrado y es el documento obrante a los folios 23 y siguientes, que la demandante presenta ante el Gobierno de Cantabria, y que lleva su sello, documento que razonablemente debió ser presentado en ejecución el contrato.

TERCERO. Finalmente, el contrato se celebró, aunque no por escrito. Y como ni siquiera se niega, hay que afirmar que hubo una ampliación de obra, pues objeto del contrato no fue sólo la reparación de las fachadas exteriores, sino también la reparación de las paredes del patio interior. Además, según el demandante, con independencia de ese contrato de rehabilitación de las fachadas exteriores e interiores, el actor celebró otro exclusivamente con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , consistente en la pintura de ventanas de escalera y rejas, trabajos que aparecen desglosados en el segundo párrafo de la factura obrante al folio 24. En el suplico de la demanda, la pretensión correspondiente a esos trabajos se dirige sólo contra esa comunidad de propietarios, y no contra las dos.

CUARTO. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, el demandante reclama a las dos comunidades de propietarios demandadas la cantidad de 82.048,35 €, correspondiente al resto del precio debido por la reparación de las fachadas exteriores y de las fachadas del patio (las demandadas hicieron una entrega cuenta de 50.000 €); y a la comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 , la cantidad de 1.439,30 €. Las comunidades de propietarios demandadas, además de oponerse a la demanda, formularon reconvención. En el suplico de la demanda reconvencional interesaron que se condenara al demandante a terminar y ejecutar de forma inmediata las obras pendientes, "atendiendo a los criterios de medición del director de la obra", así como a reparar las partidas de obra mal ejecutadas, descritas también por el director de la obra.

QUINTO. La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda principal, por considerar que el contratista no puede exigir al dueño de la obra el cumplimiento de sus obligaciones de pago mientras no cumpla las suyas; y ha estimado íntegramente la reconvención, condenando al demandante a terminar los trabajos de pintura que le fueron encargados por las comunidades demandadas, y a subsanar y reparar lo ejecutado defectuosamente, en la forma que se establece en el informe del perito nombrado por las comunidades codemandadas. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la existencia de hasta ocho motivos de apelación, que pasamos a resolver, aunque con la necesaria brevedad y precisión, a fin de que nuestra sentencia resulte comprensible.

SEXTO. El primero motivo de recurso viene referido al segundo contrato, esto es, el que el demandante habría celebrado exclusivamente con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 . En el recurso, se sostiene que estamos ante dos contratos, y no ante uno, por lo que las vicisitudes del primero no pueden afectar al segundo. En la sentencia, no se trata de esta cuestión, por lo que en realidad estamos ante un supuesto de incongruencia o misiva. La tesis de la parte demandada es que estamos ante un único contrato, por lo que la falta de ejecución (o la ejecución defectuosa) de los trabajos de reforma de las fachadas afecta a la reclamación del precio total debido por las comunidades. Comoquiera que la parte demandada no niega la efectiva ejecución de esos trabajos, ni sostiene que estén mal ejecutados, la resolución de este motivo de recurso pasa por el análisis de esos trabajos, que aparecen descritos en el párrafo segundo de la factura obrante al folio 29, de 30 marzo 2007. Esos trabajos se describen así: "Se pintaron en el patio ventanas de escalera de la comunidad de CALLE000 y rejas, así como en junta de dilatación de las dos comunidades tapar dicha junta y colocar arriba de todo en junta de dos galerías una chapa de aluminio que aportó la comunidad". Pues bien, si consideramos -como hacemos- que esos trabajos, por su naturaleza, guardan clara relación con los otros, y que algunos de ellos benefician a ambas comunidades (los que guardan relación con las juntas de dilatación de las dos comunidades), debemos concluir que existió un sólo contrato, y que por tanto las vicisitudes habidas en la ejecución de cualquiera de las partidas contratadas afectan a la reclamación del entero precio.

SÉPTIMO. Mediante el segundo motivo de recurso, el demandante sostiene que el precio no fue alzado, sino por metro cuadrado. El motivo carece de trascendencia, porque en la sentencia no se afirma que el precio fuera alzado. En cualquier caso, y a la vista de lo que hemos razonado en los fundamentos primero y segundo, puede afirmarse que el precio no fue alzado, sino por metro cuadrado.

OCTAVO. El tercer motivo de recurso concierne a cuál es la superficie total de la fachada. Este motivo debe ser resuelto de conformidad con las conclusiones establecidas por el perito de designación judicial, según las cuales fachadas y patios tienen una superficie total, a cinta corrida, de 5.430 m²; y reduciendo los huecos, de 3.900 m².

NOVENO. El cuarto motivo de recurso es, posiblemente, el más importante. Trata de cuál fue el criterio de medición pactado en el contrato, si el de "cinta corrida" (que no descuenta los metros cuadrados de hueco), o el de "verdadera magnitud", que descuenta los huecos al 100×100. Pues bien, a la vista de la prueba practicada, puede afirmarse que el método de liquidación pactado fue el de "cinta corrida". Y es que si el arquitecto director de obra, al folio 85 y 86, considera que las fachadas exteriores miden 3.570 m², y en esa medición no se descuenta la superficie acristalada, que es del 20% según el propio director de obra, es razonable concluir que el presupuesto dado por el demandante, al folio 17, lo fue mediante ese sistema. Así las cosas, el precio, de 27,04 euros por metro cuadrado tiene que aplicarse sobre los metros totales, sin descontar los huecos. Y si los metros totales, según el perito de designación judicial, son 5.430 m², el precio que el demandante tendría derecho a cobrar, una vez termine completamente los trabajos y repare las deficiencias, asciende a 146.827,20 euros (sin incluir IVA). Sin embargo, comoquiera que en la propia factura obrante al folio 24 el actor reconoce que hay 199 m² (los correspondientes a techos lisos en galerías y otros) que deben ser facturados a la mitad, esto es, a 13,52 m², de todo ello resulta un crédito de 141.446,24 € (correspondientes a 5.231 m² "normales"), más 2.690,48 € (correspondientes a metros cuadrados de techos lisos en galerías y otros). El total, pues, supone 144.136,72 €, que incrementado en el 16% de IVA llega hasta los 167.198,59 € (hay que tener en cuenta que, en la demanda, el actor no reclama esa cantidad, sino sólo los metros cuadrados que ha ejecutado, siempre según el sistema de cinta corrida, esto es, 4.301,67 m2 ordinarios, y 199 m² correspondientes a techos lisos en galerías y otros, lo que arrojaría un total, IVA incluido, de 133.487,65 €, de los que el demandante habría cobrado ya 50.000, por lo que, por este concreto concepto, reclama 83.487,65 €).

DÉCIMO. El quinto motivo de recurso se refiere a las mediciones. Como hemos fundamentado anteriormente, debemos estar a las mediciones del perito de designación judicial, que son claras tanto en lo relativo a la superficie de las fachadas, como a la superficie pintada por el demandante. Así, y por lo que se refiere a la superficie de las fachadas, tanto las exteriores como las del patio, el perito sostiene que miden 5.430 m², a cinta corrida, y 3.900 m², deduciendo huecos. Y con respecto a la superficie pintada por el demandante, el perito judicial sostiene que son 4.200 m², a cinta corrida, y 2.965 m², deduciendo huecos.

UNDÉCIMO. El sexto motivo de recurso impugna la conclusión judicial según la cual el demandante, al no haber ejecutado todos los trabajos pactados, y haber realizado defectuosamente parte de ellos, no puede reclamar a las demandadas el precio correspondiente a los trabajos ya ejecutados, porque la excepción de contrato defectuosamente cumplido justifica el impago del precio hasta tanto el contratista no ejecute íntegramente la prestación prometida. Según el apelante, comoquiera que los trabajos que finalmente se comprometió a realizar son superiores a los del presupuesto inicial (3.570 m²), "no se le podría obligar cumplir el contrato por existencia de error", puesto que los metros cuadrados que finalmente tenía que pintar son más. El motivo debe decaer, porque la prestación asumida por el demandante es la que es: pintar todas las fachadas exteriores y las del patio. Sostiene también el apelante que no se le puede obligar a pintar todo antes de cobrar, porque en el documento obrante al folio 17 se establece que la obligación de pagar el resto del precio de la obra afectaría sólo a la ejecución de los 3.570 m² comprendidos inicialmente, pero no a los restantes. El motivo debe decaer por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1599 del Código Civil , que establece que, a falta de pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega. Por consiguiente, el contratista sólo tiene derecho a cobrar el precio cuando ejecute íntegramente la prestación prometida. Sin embargo, comoquiera que el éxito de la excepción de contrato defectuosamente cumplido no libera al deudor (en nuestro caso, las comunidades de propietarios codemandadas) definitivamente de cumplir lo que le compete, lo razonable y justo es condenar a las demandadas, pero condicionando dicha condena a que, previamente, el demandante termine los trabajos prometidos y repare las deficiencias, sin que nuestro fallo incurre en incongruencia, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 24 diciembre 1982 . Por consiguiente, debemos condenar a las codemandadas a pagar al demandante la cantidad de 167.198,59 €, menos los 50.000 € ya entregados, esto es, 117.198,59 €; y mantener la condena del demandante a ejecutar los 1.230 m² todavía no ejecutados, y a reparar lo mal ejecutado, de acuerdo con los términos expresados en el informe del perito don Paulino .

DUODÉCIMO. El séptimo motivo de recurso carece de interés, porque se refiere a la valoración de las obras de reparación y terminación que debe ejecutar el demandante. Y es que, comoquiera que en la reconvención se interesa, no una condena pecuniaria del demandante proporcionada al valor de los trabajos no ejecutados y el valor de reparación de los deficientemente ejecutados, sino que sea el propio demandante quien termine los trabajos y repare las deficiencias, esas valoraciones resultan intrascendentes.

DECIMOTERCERO. Mediante el octavo motivo de recurso, el demandante interesa sean impuestas a las comunidades demandadas las costas derivadas de la demanda principal, porque estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda. El motivo debe decaer, porque la demanda principal sólo puede considerarse parcialmente estimada, al supeditarse la condena de las demandadas al cumplimiento previo de determinadas obligaciones que recaen sobre el demandante.

DECIMOCUARTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin imposición de las costas de esta alzada (artículo 398 LEC ). Y siendo parcialmente estimada la demanda principal, tampoco ha lugar a imponer las costas de dicha demanda.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ismael contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en los siguientes extremos:

A. Condenar solidariamente a las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 Y DIRECCION000 , NÚMERO NUM001 , DE SANTANDER, a pagar al demandante la cantidad de 117.198,59 euros, condena que sólo será exigible cuando el demandante termine los trabajos de pintura que le fueron encargados por las comunidades demandadas, y subsane y repare lo ejecutado defectuosamente, en la forma que se establece en el informe del perito don Paulino Calles.

No imponer las costas derivadas de la demanda principal.

En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. No se imponen las costas de esta alzada

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.