Sentencia Civil Nº 343/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 322/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00343/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36026 41 1 2009 0001909

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000719 /2009

De: Epifanio

Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Abogado: MARTA TORRES PUMEDA

Contra: Trinidad

Procurador: ,

Abogado: CLARA EUGENIA RODRIGUEZ VARELA,

S E N T E N C I A N U M: 343/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintitres de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000719 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2010; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Epifanio , representado por el Procurador D. PEDRO ANDRES BARRAL VILA, dirigido por el Letrado Dª. MARTA TORRES PUMEDA, y de otra como recurridos Dª. Trinidad , defendida por la Letrada Dª CLARA EUGENIA RODRIGUEZ VARELA; EL MINISTERIO FISCAL. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN, se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se desestima totalmente la demanda presentada por la parte demandante Don. Epifanio contra la demandada Doña. Trinidad y se mantienen las medidas ya acordadas en Juicio Verbal (Familia) nº 434/2004 en cuanto al régimen de visitas, habilitando a los abuelos paternos de la menor la recogida y reintegro de la niña y, respecto al uso de la vivienda familiar, se mantiene dicha medida integramente, uso que sigue siendo atribuido a favor de la madre. No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de las costas procesales ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora cuestionando aquélla en lo decidido en relación al Derecho de Visitas y al uso de la Vivienda familiar en razón de considerar concurrente un perjuicio para la hija menor común y un error en la valoración de la prueba en el primer punto y una infracción del derecho en el segundo. A todo ello se opone la contraparte y el M. Fiscal en los traslados efectuados en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La revisión de lo actuado en la instancia en relación a la modificación del régimen de visitas pedida por el Padre recurrente pone de relieve que lo realmente pretendido inicialmente en su demanda venía a sustraer, como destaca el M Fiscal, periodos vacacionales transcendentes, como lo son Navidades y Semana Santa, a la Madre sin mayor base que el desplazamiento de ésta a vivir en Cataluña, apuntando ello a una situación discorde con la normalidad que en absoluto puede considerarse sostenible ni compartible. Es mas lo decidido en la instancia tampoco no puede entenderse vaya contra el "favor filii" o interés de la menor por el simple hecho de las dificultades económicas de desplazamiento del Padre quien siquiera trasmite o justifica una real decisión de hacerlo en períodos distintos de los vacacionales al plantear únicamente la simple posibilidad de desplazamiento en cualquier momento, situación ésta que no se objeta por la madre y posibilita la resolución que se pretende modificar, a falta de acuerdo "ad hoc", el régimen de alternancia inicial. En tal situación la cuantificación aritmética que se realiza en el recurso no resulta de recibo de ningún modo; la ampliación de los días de verano partiendo del mes vacacional, admitida por la Madre en la Vista, resulta viable, con lo que la oposición actual no se considera ni resulta sostenible, siendo además que tal posibilidad realmente viene a compensar, reconducir o potenciar los periodos de fines de Semana menos factibles ahora. En relación a la Navidad resulta contrario a la lógica y tradición familiar navideña el pretender acaparar todas las vacaciones de Navidad, máxime teniendo en cuenta lo prolongado de tal periodo que permite perfectamente el partir y repartir los dos periodos habituales conforme a lo inicialmente decidido aún en la distancia que media entre Galicia y Cataluña. En lo atinente a Semana Santa también se evidencia excesivo el que se otorguen siempre al Padre, como tampoco parece adecuado el otorgarlas por entero por años pues ello iría en contra de la mínima continuidad del contacto con el Padre, por lo que se considera que la situación actual debe mantenerse aún siendo un periodo mas corto para favorecerse el contacto sucesivo. Por último la posibilidad de la recogida por la actual compañera del Padre no es dable el contemplarla en la actualidad toda vez que no consta justificada la vinculación actual como refiere la resolución.

TERCERO.- Finalmente en relación al uso de la vivienda familiar, se pide la desafección del uso solamente a la madre e hija en razón de su residencia actual en Cataluña acreditada y reconocida, a lo que se opone la Sra. Trinidad por considerarla una petición inviable procesalmente en base a lo que previene el Art. 748 LEC/00 y demás que relaciona. No cabe atender a la razón procesal de oposición que se esgrime toda vez que la atribución de la vivienda familiar responde a la existencia de una hija menor y se relaciona entonces con la atribución de la guarda y custodia de la misma y la obligación alimenticia ex Art. 142 CC, como ya señaló entre otras la S AP Madrid Secc.24ª de 31-V-04 , destacando que sinó es estarían dando diferencias de trato entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. A ello coadyuva la misma lógica que advierte de que tomada tal medida en el anterior J. Verbal Nº 434/04 y mantenida en el ulterior de Modificación Nº 455/05, no puede pretenderse ahora el remitir a la parte a otro procedimiento al objeto de su dirimencia, y no puede considerarse adecuado el de división de la comunidad de bienes constituida entre los esposos como se opone en la medida en que no alcanza a decidir sobre el uso atribuido en el proceso seguido en su momento ex Art. 748.4º LEC/00 .

CUARTO.- Establecido lo anterior, lo que no puede es considerarse infringido lo prevenido en el Art. 96 CC al contemplar éste únicamente supuestos de ruptura matrimonial aquí no concurrentes. Tampoco lo prevenido en el Art. 400 C Civil en la medida en que se evidencia una argumentación formal solamente cuando el recurrente reconoce la atribución del uso y que no ha abonado cuota hipotecaria del piso desde la ruptura de la relación conyugal. Pero dicho ello, lo que sí resulta claro es que la razón de atribución de uso se sostenía en la existencia de la menor y las obligaciones de los padres para con la misma en base al lugar de residencia en su momento, con lo que cesando tal como domicilio permanente de madre e hija no resulta adecuado el mantenimiento de tal decisión al haberse mudado éstas al Ayuntamiento de Vila Seca. Siendo ello así lo razonable resulta ser el acordar la extinción del derecho de uso de la vivienda a favor de la madre, una vez que ya no la usa y la mantiene alquilada, remitiendo a las partes al trámite del Art. 398 CC y al del P. Ordinario de liquidación correspondiente, donde podrán dirimir el alcance de los derechos y obligaciones económicas que de su cotitularidad, asunción de pagos, costes y uso se deriven.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Epifanio contra la Sentencia de 3-II-2010 recaída en el expediente de Modificación de Medidas Nº 719/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Marín ha de revocarse en parte la misma en el sentido.

Visitas. Vacaciones de Verano se dividirán en dos periodos Desde la finalización del Colegio por la Menor hasta el 31 de julio y Desde el 1 de Agosto hasta el comienzo del nuevo Curso Escolar escogiendo padre o madre en el modo que venía establecido en su momento.

Uso de la Vivienda que fuera familiar. Se deja sin efecto la anterior atribución a la madre Sra. Trinidad .

Se confirma la resolución en lo demás.

Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.