Sentencia Civil Nº 343/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 520/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00343/2011

S E N T E N C I A Nº 343

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DOÑA MAR JIMENO BULNES

SIENDO PONENTE: DOÑA MAR JIMENO BULNES

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 520 de 2010, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 375/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 5 de Julio de 2010 , siendo parte, como demandante-impugnante D. Candido , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado D. Félix Enrique Arias y como demandada-apelante Dª. Milagrosa , representada en este Tribunal por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendido por el Letrado D. Fernando Olano Moliner, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Claudia Villanueva Martínez en nombre y representación Don. Candido contra Doña. Milagrosa debo acordar y acuerdo establecer la pensión alimenticia de los hijos menores en la suma de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES para cada uno de ello, manteniéndose el resto de las medias en su día acordadas, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Milagrosa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 28 de Junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandada Dª Milagrosa recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 5 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos sobre modificación de medidas definitivas de divorcio. La sentencia recaída en primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de tales medidas definitivas de divorcio interpuesta por la parte actora, D. Candido y así acordó, básicamente, establecer una pensión alimenticia por hijos menores en la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos manteniendo el resto de las medidas en su día acordadas, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma solicita la parte apelante, Dª Milagrosa , sustancialmente, la revocación de la sentencia de instancia y, en concreto, el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia por hijos menores acordada solicitando el mantenimiento de la dictada en el procedimiento de divorcio que tuvo lugar en su día. En esencia alega que no ha tenido lugar variación de las circunstancias económicas por parte del demandante, quien además ha actuado premeditadamente para aparentar menos ingresos de los obtenidos realmente impugnando asimismo el informe pericial de parte aportado y considerando necesaria la cantidad total de 1.500 euros mensuales (750 euros para cada hijo) fijada en su día en la sentencia de divorcio.

Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte demandante, D. Candido , invoca, básicamente, su conformidad con la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos reconocida en la sentencia impugnada así como la efectiva variación de las circunstancias económicas del demandante fruto de la crisis inmobiliaria según la prueba que obra en autos mientras que, por otra parte, alega que la cantidad solicitada por la parte demandante no ha de estimarse necesaria para el mantenimiento de los hijos a diferencia de lo que alega la demandante.

Finalmente el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso de apelación interesa la confirmación de la sentencia de instancia entendiendo que sí ha tenido lugar una variación sustancial de las circunstancias económicas del demandante que ha visto reducido su patrimonio e ingresos conforme la prueba obrante en autos, por lo que ha lugar al supuesto de hecho contenido en la legislación a este tenor aplicable.

TERCERO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones expuestas en sendos escritos del recurso de apelación y oposición al mismo aquí sucintamente planteadas, procede discutir así la procedencia de elevar la cuantía de pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos habidos en el matrimonio hasta un máximo de 750 euros por cada uno de ellas respecto de la fijada en la sentencia de instancia tal y como fue en su día reconocido en la sentencia de divorcio, habiendo estimado la sentencia impugnada su reducción solicitada en la instancia entendiendo ha tenido lugar una variación sustancial de las circunstancias económicas consideradas bajo su establecimiento conforme estipula los arts.90 CC y 775 LEC. En este sentido procede recordar que conforme al primero de los preceptos citados "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; en línea similar, el art.775 LEC bajo el cual "el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

A este tenor y así lo recuerda la sentencia de instancia ahora objeto del presente recurso de apelación la jurisprudencia procedente de las Audiencias Provinciales (por todas aquí y ahora, SSAP de Sevilla de 17 de enero de 1992 y de Córdoba de 11 de diciembre de 2002 ) ha realizado una interpretación de ambos preceptos entendiendo como requisito sine qua non para que tenga lugar la modificación de tales medidas definitivas una alteración sustancial de las circunstancias considerando en la práctica y pese al silencio de ambos preceptos que dichas circunstancias a las que se hace referencia son esencialmente las económicas de ambos cónyuges. De este modo la misma jurisprudencia estima que dicha alteración sustancial ha de ser verdaderamente trascendental, fundamental y no de escasa o relativa importancia, permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, sin que pueda ser imputable a la simple voluntad de las partes y no pudiendo haber sido prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que tales medidas fueron establecidas.

El mismo criterio es mantenido por este Tribunal y Sala pudiendo citarse a modo de ejemplo la SAP de Burgos nº 45/2000, de 26 de enero en la que textualmente se declara, a sensu contrario , que "las leves diferencias que se aprecian en el nivel de ingresos de actor y demandada, que pone de relieve el Juzgador a quo en la sentencia apelada, no pueden motivar la modificación que se insta, como tampoco pueden servir de fundamento para dicha revisión las variaciones experimentadas en las circunstancias personales y económicas de los litigantes en el período comprendido entre la fecha de la demanda de separación y la fecha de la demanda de divorcio" (AC 2000/2759, FJ 2); más aún en aquel caso en que dicha sentencia de divorcio resulta de convenio regulador pactado de común acuerdo entre ambas partes litigantes por lo que ya entonces ambos cónyuges necesariamente tuvieron que sopesar tales variaciones.

A este respecto y de la numerosa prueba obrante en autos, resulta acreditada al menos la variación de las circunstancias económicas de alguno de los cónyuges y en concreto del demandante, quien ha sufrido una importante variación de su situación económica respecto de aquella de la que disfrutaba a la fecha de 25 de octubre de 2007 (folios 42 y ss), fecha en que fue dictada la sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador propuesto por los cónyuges y en el que fue fijada un una pensión alimenticia de 750 euros por hijo (1.500 euros en total) actualizada anualmente conforme IPC y a pagar mensualmente por el cónyuge no custodio, así ahora el demandante. De este modo y a partir de la numerosa prueba documental aportada por la parte demandante de carácter documental y pericial corroborada en el acto del juicio resulta probado la quiebra del negocio o negocios inmobiliarios de propiedad del demandante, estimada incluso en un 69% conforme la apreciación realizada por el informe pericial de la parte demandante (folio 65) o al menos en un 60 % según declaraciones del mismo perito en el acto del juicio, D. Nazario (CD 11:31 y 11:47), asesor-fiscal auditor de cuentas que comparece en el presente pleito.

A mayor abundamiento, parece resultar acreditado el cierre actual de las oficinas de venta de viviendas en localidades diversas tales como Torrevieja o Cantabria, siendo siquiera notorio -al igual que la existencia de dicha crisis inmobiliaria en la propia ciudad y conjunto del país- dicho cierre al menos en Burgos tal y como declara el propio demandante en el interrogatorio de parte (CD 11:09) y llegando incluso al endeudamiento al asumir la carga hipotecaria de la sociedad de responsabilidad limitada "Edificaciones Tierra Cuadrada S.L." creada a fecha de 12 de junio de 2001 con su hermano conforme escritura de constitución aportada en autos (folios 252 y ss) en calidad de socio por un importe aproximado de 1.900.000 euros, extremo este último acreditado por la declaración testifical de Dª Coral (CD 11:15), a la sazón economista y asesora de las sociedades de propiedad del demandante. Endeudamiento que deriva también del acometimiento de operaciones inversoras arriesgadas por parte del mismo demandante, incluso calificadas de "suicidas" por parte el propio perito de parte (CD 11:32) y que resulta también acreditada documentalmente mediante certificación expedida por la entidad bancaria donde tuvo lugar la misma, quien atestigua un saldo a favor del demandante de 2.950,36 euros a fecha de 16 de noviembre de 2009 (folios 236 y 237). Extremo que confirma también restante prueba documental siendo presentado balance patrimonial negativo por importe de 141.391,93 euros a fecha de 31 de diciembre de 2009 por parte de la anterior entidad bancaria, Banco Espirito Santo (folio 233) así como anteriores balances bancarios, por ejemplo a fecha de 31 de diciembre de 2008 atestiguando un saldo negativo entonces de 120.014, 79 (folio 235) de lo que se deduce un incremento de la deuda a fecha de 2009 con relación a la mantenida en 2008.

Por otra parte, se acredita igualmente el cambio de negocio operado por el demandante hace dos años a la fecha de entonces y así su inversión en energía fotovoltaíca bajo el nombre de TRIDARIUM, el cual de momento no produce beneficios según declaración testifical de anterior asesora economista (CD 11:18), por otra parte lógico y sin que resulten del todo claros los ingresos percibidos por el demandante, siendo por su parte declarados el ingreso de 1.000 euros mensuales (CD 10:59) confirmados por su asesora a pregunta del Ministerio Fiscal precisamente (CD 11:27). Se acredita además por parte de él el pago de un préstamo hipotecario por cuantía mensual de 178,50 euros (folio 239) respecto de vivienda de su propiedad que tiene alquilada como forma de obtener ingresos (CD 11:05) viviendo con su actual pareja en vivienda alquilada y que considera más adecuada así como espaciosa para alojar a sus hijos en ejercicio del derecho de visitas y habiendo procedido a la venta de sus vehículos (CD 11:09). Resulta también acreditado en autos el impago parcial de la pensión alimenticia por sus hijos ahora discutido en autos puesto que a la fecha de junio a septiembre de 2009 sólo se acredita el abono de 600 euros mientras que desde entonces hasta abril de 2010 se reduce el ingreso a 450 euros (folios 153 y ss).

Por todo ello y sin entrar ahora a discutir pues no es objeto del presente pleito la responsabilidad personal del propio demandante en su situación económica y patrimonial que deriva incluso en dicho impago parcial de la pensión alimenticia, lo que en todo caso resulta probado es que sí ha operado una variación sustancial de su situación económica por lo que, en principio y pendiente el examen de los gastos derivados del mantenimiento y educación de los menores, sí ha lugar a la modificación de las medidas definitivas solicitadas en la instancia, en este caso respecto al pago de la pensión alimenticia por hijos menores debiendo operar así la reducción solicitada en la instancia. En efecto y por lo que afecta a la parte ahora apelante no se aprecia por el contrario modificación de su situación económica respecto de la en su día mantenida, resultando acreditado su trabajo en calidad de economista en la empresa familiar según su propia declaración en autos (CD 10:50) y constando un devengo de IVA anual por importe de 27.000 euros (folio 42) siendo en el acto del juicio declarado un sueldo mensual de 1.700 euros que le impide afrontar los gastos ordinarios de sus hijos (CD 10:55).

Sin embargo resulta acreditado en autos que ha operado también una disminución de los gastos ocasionados por los hijos menores según es declarado por la propia parte apelante y así, en concreto y entre otros, respecto del pago de servicio doméstico que de un importe mensual de 600-700 euros pagado con anterioridad se ha visto reducido a 192 euros al mes pues sus necesidades son ahora menores al asistir los hijos al colegio, tal y como reconoce ella misma en el acto del juicio en la prueba de interrogatorio de parte (CD 10:47). Aún cuando a su juicio dicho gasto haya sido en la actualidad sustituido por el pago de actividades extraescolares, lo cierto es que conforme la prueba documental obrante en autos sólo se acredita el pago mensual de clase de ballet para la hija por importe de 35 euros/mes (folio 131) así como el pago anual de curso de natación de ambos hijos por importe de 435 euros en total (folios 132-134) y otras actividades extraescolares en el colegio por importe anual de 185 euros (folio 125); ello unido a los gastos ordinarios de ambos hijos y así derivados del pago de comedor escolar que para el curso 2009/2010 oscilaba en una cuantía mensual de 85-140 euros/mes (folio 124) así como otros gastos extraordinarios derivados de compra anual de libros de texto por importe total de 341,32 euros (folios 126 y 127) o algún pago derivado de la asistencia a colegio concertado (folios 128-130) y adquisición de material óptico para su hijo (folios 137-139), cuyo pago han de afrontar ambos cónyuges y para todos los cuales se estima adecuada la cantidad reconocida en la instancia derivada de la variación sustancial de las circunstancias económicas del demandante acreditado en autos.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y reconocer la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- Refieren los arts.394.1 y 398.1 LEC la posibilidad de que el juzgador de instancia modere e incluso modifique el criterio del vencimiento objetivo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas procesales cuando aprecie y razone "que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" exigiendo que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares" y siendo en este punto discrecionalidad del tribunal la apreciación de las circunstancias que hacen aconsejable la no imposición de tales costas procesales (por todas, STS de 21 de junio de 1999 ). De la misma facultad ha hecho uso esta Sala en sentencias anteriores justificando la no imposición de costas procesales en la existencia de tales dudas hecho o de derecho en apreciación de las mismas bajo la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen su no imposición y así la aplicación de la excepción recogida en tal art.394.1 LEC respecto a la regla general a favor del vencimiento objetivo; por todas y de fecha aún reciente, SSAP de Burgos nº 257/2020, de 31 de mayo (JUR 2010/251169) y 499/2010, de 17 de noviembre (JUR 2011/35439).

En el presente caso la abundante prueba de carácter documental y pericial a fin de acreditar los ingresos para cada uno de los cónyuges, los cuales además no han podido acreditarse con carácter fijo y determinado sino a lo sumo aproximado, hacen aconsejable la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes en virtud de la presencia de tales dudas de hecho.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Milagrosa contra la sentencia de fecha de 5 de julio de 2010 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos en los autos de demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio nº 375/2010 y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. No se hace constar expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada Ponente Dª MAR JIME NO BULNES, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.