Sentencia Civil Nº 343/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 164/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00343/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 164/2011.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 233/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: D. Víctor y otros.

Procuradora: Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez

Letrada: Dª Carmelinda Cardoso Pinto

Parte recurrida: Administración Concursal de FORUM FILATÉLICO, S.A.

Parte recurrida: D. Juan Manuel y otros.

Procurador: D. Juan Torrecilla Jiménez

Letrado: D José María Gil-Robles

SENTENCIA Nº 343/2011

En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursal sustanciado con el núm. 233/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

Han comparecido en esta alzada como apelantes D. Víctor , D. David , D. Evelio , D. Héctor , Dª Herminia , D. Landelino , D. Moises , D. Santos , D. Jose Pedro , Dª Trinidad ., D. Alvaro , D. Bernardino , D. Efrain , D. Florian ., D. Ismael , D. Mariano , D. Porfirio , D. Severino , D. Carlos Jesús , Dª Elsa , Dª Inés , Dª Milagros , D. Víctor , D. Andrés , D. Celestino y D. Eulalio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y asistidos de la Letrada Dª Carmelinda Cardoso Pinto, así como comparecen la Administración Concursal de FORUM FILATÉLICO, S.A. y D. Juan Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez y asistido del Letrado D. José María Gil-Robles.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de D. Víctor y otros frente a Forum Filatélico, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron escritos de oposición tanto por la administración concursal como por la representación de D. Juan Manuel y otros, elevándose los autos a esta audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente sección y , seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de noviembre de dos mil once.

Ha intervenido como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Noventa y cuatro clientes de la sociedad portuguesa FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil FORUM FILATÉLICO, S.A. y contra la Administración Concursal de esta entidad en reclamación de la cantidad global de cuatro millones trescientos ochenta y nueve mil doce euros con ochenta y un céntimos. Dicha demanda se basaba en la condición de todos ellos de acreedores de FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. y en considerar que la citada sociedad portuguesa y la española FORUM FILATÉLICO, S.A. son en realidad un único ente societario, creándose la sociedad portuguesa con un evidente ánimo fraudulento, generándose confusión entre ambas sociedades, de manera que se invocaba la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para alcanzar una justa solución al conflicto.

El juzgado de lo Mercantil dio curso a la citada demanda por los trámites del incidente concursal y dictó Sentencia desestimatoria de la misma. Tras referirse a que no se considera probado que exista ánimo defraudatorio en la constitución de la sociedad FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. , que pertenece al grupo de empresas de la demandada y ha venido operando con normalidad en el mercado portugués hasta su declaración de concurso, y a un anterior pronunciamiento en relación a la extensión de la responsabilidad pretendida, señala la Sentencia que, en cualquier caso, si la parte actora entendía que la demandada le adeudaba alguna cantidad tuvo ocasión de solicitarlo en el plazo de comunicación de créditos, algo que no hizo, a pesar de que las vicisitudes del concurso podían ser conocidas por la información que el administrador concursal de FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO , S.A. facilitaba al tribunal portugués que conocía del concurso de dicha entidad. Añade la Sentencia que, al no hacerlo, han perdido la oportunidad de reclamar cantidad alguna en el presente concurso.

SEGUNDO. Frente a dicha sentencia se alzan los demandantes, si bien debemos precisar que únicamente sustentan el recurso veintiséis personas de entre los demandantes iniciales, según se reseña en el encabezamiento de la presente resolución.

Se refiere en primer lugar el recurso a que no encuentra ningún pronunciamiento razonado resolviendo la cuestión controvertida (relación entre ambas sociedades y aplicación de la doctrina del levantamiento del velo) y lamenta enormemente que el Juzgado no haya tenido en cuenta lo más mínimo ni haya aplicado debidamente la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. El argumento se lleva en el recurso al extremo de considerar que la cuestión planteada "queda sin resolver" (pg. 3).

Sin invocarlo expresamente, parece referirse el recurso a un supuesto defecto de motivación, que también parece mezclar con la insinuación de una incongruencia omisiva de imposible apreciación en el pronunciamiento desestimatorio. Lo cierto es que la Sentencia se refiere expresamente a la jurisprudencia relativa al levantamiento del velo de la persona jurídica , que reproduce, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y 25 de septiembre de 1989, considera que no existe ánimo defraudatorio en la constitución de la sociedad portuguesa, menciona una Resolución anterior al respecto y destaca que dicha sociedad ha venido operando con normalidad en el mercado portugués (fue constituida en 1988) hasta su declaración de concurso (efectuada en 2006), es decir , nada menos que dieciocho años.

La parte recurrente puede discrepar de lo resuelto, pero desde luego, el que sostenga que no encuentra "ningún pronunciamiento razonado resolviendo la cuestión controvertida" es una manifestación parcial e interesada que pretende inducir una falta de motivación inexistente.

El Tribunal Constitucional declara que el deber de motivar las resoluciones consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS.T.C. 173/2003 , de 29 de septiembre [ RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de Derecho ( S.S.T.C. 213/2003, 1 de diciembre [ RT.C. 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de Derecho que determinaron la adopción por el Juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 [R.J. 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( SS 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Lo cierto es que el argumento esencial de la Sentencia para desestimar la demanda es de naturaleza procesal. Al no existir comunicación de créditos en el momento oportuno (tampoco impugnación de la lista de acreedores) pierden los demandantes la oportunidad de reclamar cantidad alguna en el concurso, reclamación que no puede efectuarse por un cauce paralelo.

Al respecto añade el recurso que , a juicio de la apelante, este argumento "nada tiene que ver con la cuestión planteada".

Los cauces procesales a través de los cuales se hace valer la pretensión deben ser examinados incluso de oficio, puesto que en el seno del concurso las facultades para interesar el reconocimiento de créditos, de manera directa o indirecta, precluyen. Por otra parte, al contestar a la demanda, ya la representación de D. Juan Manuel (junto con otros personados) alegó la inadecuación del procedimiento por entender que quienes no impugnaron en tiempo y forma la lista de acreedores no pueden plantear modificaciones al contenido de dicho documento -art. 97 LC -. En su escrito de oposición al recurso, la Administración concursal señala que la solicitud resulta extemporánea.

El recurso señala a este respecto que la Administración concursal no comunicó nunca a los acreedores portugueses la existencia del concurso, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 21.4 LC .

Sin embargo la recurrente da por sentado que debía efectuarse esa comunicación a "los acreedores portugueses" cuando en absoluto puede afirmarse que tales acreedores lo fueran de FORUM FILATÉLICO , S.A. sino que lo eran de FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. La posición de la parte apelante en este aspecto no deja de resultar incongruente pues el fundamento de la reclamación se basa en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, es decir, se pretende que la responsabilidad que incumbe al deudor , la sociedad portuguesa, se extienda a quien no lo es. Difícilmente puede reprocharse a la Administración concursal una falta de comunicación basada en la aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, cuya apreciación no le corresponde efectuar, ya que se debe limitar a constatar los créditos que se desprendan de la contabilidad de la concursada y resolver sobre aquellos que se hubieran manifestado en el seno del concurso. Hay que señalar además que no existe norma legal alguna que imponga una responsabilidad global en los grupos de sociedades, por lo que resultaría injustificado que los administradores concursales considerasen sin más que los acreedores de las filiales eran también acreedores de la matriz. Son solo supuestos patológicos, y no la propia estructura del grupo, los que pueden conducir, previa declaración judicial, a la extensión de la responsabilidad , pero ello dentro de los cauces establecidos en el concurso. La comunicación a los acreedores prevista en el apartado cuarto del art. 21 LC deriva de la relación de acreedores que el deudor debe presentar con la solicitud de concurso en supuestos de concurso voluntario -art. 6.2.4º LC - o , con posterioridad a la declaración, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en supuestos de concurso necesario -art. 21.1.3º -.

Añade el recurso que, no obstante, el administrador judicial de la sociedad portuguesa comunicó con fecha 3 de octubre de 2006 un crédito a la Administración concursal de FORUM FILATÉLICO, S.A. por importe de 25.000.000 Ñ "cantidad suficiente para cubrir los créditos de todos los acreedores portugueses".

Se refiere la apelante al escrito presentado con fecha 3 de octubre de 2006 (f. 1.490) por el administrador judicial de FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el que bajo el título "Reclamación de créditos" se hace referencia a que las inversiones en sellos ascienden "aproximadamente" a veintidós millones de euros, y que los clientes reclamarán todos los valores invertidos aumentados con su revalorización, que se cifran en cerca de 2 millones de euros. Tras citar lo dispuesto en los arts. 40 y 42 del Reglamento (CE) nº 1346/2000 señala el administrador portugués que "reclama cautelarmente" de FORUM FILATÉLICO , S.A. la cantidad veinticinco millones de euros, "valor sujeto a estudio y posterior confirmación".

En primer lugar debe advertirse que no resulta aplicable el citado Reglamento (CE) nº 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000 , sobre procedimientos de insolvencia, puesto que nos encontramos ante sociedades con personalidad jurídica propia y diferenciada. No hay por lo tanto un procedimiento principal y otro secundario, sino dos procedimientos concursales independientes. El propio Reglamento, en su Preámbulo (11) establece que también deberían autorizarse, junto a un procedimiento principal de insolvencia con validez universal, procedimientos nacionales que abarquen exclusivamente los bienes situados en el país en el que se incoa el procedimiento. Se trata en consecuencia de procedimientos referidos a un mismo deudor, no a deudores distintos, lo que se reproduce en las normas de derecho Internacional Privado de la Ley Concursal (art. 227.1 en relación al art. 199 LC ).

Este aspecto ya fue advertido por los Administradores concursales españoles al contestar a dicha comunicación. Tras ofrecer su colaboración , textualmente señalan lo siguiente (f. 1.540): "(.) parece que nos encontramos ante dos procedimientos concursales independientes y no ante un procedimiento principal y un procedimiento secundario".

Por otra parte la citada "reclamación" ni siquiera podía considerarse comunicación de créditos, incluso a los efectos del citado reglamento , que en lo relativo a la presentación de créditos establece (art. 41 ) que el acreedor enviará una copia de los justificantes que obren en su poder, e indicará la naturaleza del crédito, la fecha de su nacimiento y su importe; también indicará si reivindica para el crédito un carácter privilegiado, una garantía real o una reserva del Derecho de propiedad , y cuáles son los bienes a que se refiere la garantía que invoca. Otro tanto se establece en el art. 217 LC para los casos de comunicación de créditos al margen del Reglamento, con remisión al art. 85 LC, que requiere la expresión del nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos a su crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento , características y calificación que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial , se indicarán, además, los bienes o Derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales. Se acompañarán también los originales o copias autenticadas del título o de los documentos o escrituras de poder acompañados, salvo la posibilidad de acompañar copias no autenticadas cuando los originales hayan sido aportados en otro procedimiento judicial o administrativo.

En conclusión, difícilmente una reclamación a tanto alzado en nombre de no se sabe qué acreedores, de los que no se conoce dato alguno ni los documentos en virtud de los cuales se pretende que sean reconocidos acreedores de FORUM FILATÉLICO, S.A. puede considerarse comunicación de un crédito. Los Administradores concursales advirtieron que no podían incluir tal crédito , sin perjuicio de un examen más detenido a la vista de la documentación que , en su momento, les fuera remitida por el administrador judicial portugués. Y es que realmente no quedaba claro si lo que se reclamaba, sin más, era un crédito de la sociedad portuguesa frente a su matriz o se efectuaba una reclamación a tanto alzado correspondiente a la suma de los créditos de los acreedores de la sociedad portuguesa. De la documentación a la que nos hemos referido más parece que se trata de un crédito que hace valer directamente la sociedad portuguesa, teniendo en cuenta la contestación de los administradores concursales españoles y (ff. 1.501 y 1.502) y la respuesta del administrador portugués (ff. 1.504 a 1.506) que se refieren al carácter subordinado de cualquier crédito en favor de FORUM FILATÉLICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A. En conclusión, no existió comunicación de créditos por parte de los hoy apelantes, y ni siquiera fue efectuada tal comunicación en su nombre, puesto que lo comunicado fue un crédito que hipotéticamente correspondía a la sociedad portuguesa , por otra parte no amparado en norma alguna, dando por supuesta la extensión de responsabilidad a la matriz.

Por último, tampoco cabe entender que la Administración concursal española debía informar a los acreedores portugueses, no ya porque no tuviera dato alguno sobre dichos acreedores, sino porque no había tales acreedores, puesto que no lo eran de FORUM FILATELICO, S.A. sino de FORUM FILATELICO INICIATIVAS DE GESTAO, S.A.

TERCERO. Hemos realizado las anteriores observaciones para contestar de forma exhaustiva a las cuestiones planteadas en el recurso, puesto que , en cualquier caso, existiera o no comunicación, figurasen o no los apelantes como excluidos o no se hiciese mención a ellos, la aplicación de lo dispuesto en el art. 97.1 LC resulta inexorable, de manera que la falta de impugnación en tiempo y forma del inventario o la lista de acreedores impide plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos.

No cabe en el concurso que, tanto de forma directa como indirecta , a través de una reclamación de cantidad, se pretenda la modificación de la lista de acreedores a fin de declarar la existencia de nuevos acreedores de la concursada, interesando, como es el caso, la efectividad de la Sentencia en el seno del procedimiento concursal.

La solución adoptada a este respecto por la Ley Concursal -art. 97 - es la preclusión de la facultad de reclamar el reconocimiento de cualquier clase de créditos por quienes no impugnaron en tiempo y forma la lista de acreedores. De otro modo los acreedores podrían verse sorprendidos por la aparición de nuevos créditos en cualquier momento, al margen de los cauces legales establecidos, utilizando para ello , como vía paralela, procedimientos declarativos iniciados cuando se considerase oportuno.

Como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de septiembre de 2008 en relación a créditos laborales:

"[.] si por la razón que fuese (porque ni el trabajador lo hubiese reclamado dentro del concurso ni la administración concursal se hubiese apercibido de su existencia o simplemente hubiese incumplido el mandato legal, a riesgo de que pudiera serle exigida la responsabilidad a que se refiere el artículo 36.7 de la Ley Concursal ), el crédito laboral no hubiera sido incluido en la lista de acreedores que contempla el artículo 94 de la Ley Concursal, todavía dispone el trabajador, como cualquier otro interesado, de la posibilidad de impugnarla, por medio de demanda de incidental , en el plazo de diez días a raíz de la publicación general de la misma (artículo 96.1 de la Ley Concursal ). De ese modo se cierra el sistema concursal para que, contando con la normal diligencia de los interesados, no escape del mismo ningún crédito contra el concursado. Expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores la ley prohíbe de modo terminante (artículo 97.1 de la Ley Concursal ) que puedan plantearse pretensiones de modificación del contenido de la misma."

Ni siquiera cabe que, de modo indirecto, por la vía de la declaración del crédito y de la condena a indemnizar, se puedan admitir pretensiones en el seno del concurso que modifiquen la lista de acreedores tal y como ha quedado definitivamente establecida.

El Tribunal Supremo ha admitido que el reconocimiento del crédito pueda efectuarse incluso por medio de la impugnación de la lista de acreedores, aunque el crédito no hubiera sido comunicado, sin perjuicio de su calificación. Así en su Sentencia de 13 de mayo de 2011 señala lo siguiente:

"Sin embargo , es evidente que la regla primera del artículo 92, además de referirse a los créditos "comunicados tardíamente [...] incluidos por la Administración concursal en la lista de acreedores ", se refiere a los que, " no habiendo sido comunicados oportunamente ", puede incorporar a dicha lista " el Juez al resolver sobre la impugnación " de la misma. Con lo que abre al intérprete una segunda posibilidad: la de entender que los créditos pueden ser incluidos en la lista por el Juez al decidir sobre su impugnación, aunque no hubieran sido comunicados antes - y , claro está, no resultaren de los libros o documentos del deudor ni constaren en el concurso de otro modo -.

Esta segunda es la interpretación que nos parece la adecuada."

Sin embargo, fuera de estos cauces, cualquier pretensión directa o indirecta de reconocimiento de créditos debe entenderse precluida, lo que impide que pueda ser sustanciada en el concurso.

En consecuencia de lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 L.E.C. .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor, D. David, D. Evelio , D. Héctor, Dª Herminia, D. Landelino, D. Moises, D. Santos, D. Jose Pedro, Dª Trinidad ., D. Alvaro , D. Bernardino, D. Efrain, D. Florian ., D. Ismael, D. Mariano , D. Porfirio, D. Severino, D. Carlos Jesús , Dª Elsa, Dª Inés, Dª Milagros, D. Víctor , D. Andrés, D. Celestino y D. Eulalio, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y asistidos de la Letrada Dª Carmelinda Cardoso Pinto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil núm. Siete de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario certifico.