Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 247/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00343/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 247/2012

NÚMERO 343

En OVIEDO, a catorce de Septiembre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 247/2012, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 728/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por D. Jaime , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, contra Dª. Melisa , demandada y demandante reconvencional en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha catorce de Febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Jaime contra Doña Melisa y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia dictada por este juzgado de fecha once de diciembre de dos mil diez , en los extremos siguiente: 1º.- Se acuerda la suspensión de la obligación de abono de la pensión de alimentos impuesta a Don Jaime a favor de su hijo Rosendo , durante el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2011 y el 31 de marzo de 2012, reanudándose la obligación de abono el día 1 de abril de 2012.- 2º.- Se otorga a Doña Melisa el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo de las partes Rosendo , manteniendo la titularidad de ambos progenitores.- Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Septiembre de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso tiene como antecedente el seguido ante el mismo órgano de instancia bajo núm. 438/10 en el que por Sentencia de 11 de Octubre de 2010 se atribuyó la guarda y custodia del hijo común de los litigantes Rosendo , nacido el NUM000 de 2009, a su madre, sin fijación de régimen de visitas a favor del padre "al no existir una petición por parte de éste y teniendo en cuenta que no ha vuelto a ver a su hijo ni a interesarse por él desde que el menor apenas tenía tres meses de edad" y acordándose a cargo del padre una pensión alimenticia a favor del menor de 150 euros mensuales. Sobre la base de que el 21 de Octubre de 2010 ingresó en prisión para el cumplimiento de una pena con previsión de liquidación el 6 de Enero de 2012, en Julio de 2011 D. Jaime presentó la demanda rectora de la actual litis interesando la suspensión temporal de su antedicha obligación alimenticia, aprobando la sentencia de instancia el acuerdo de las partes informado favorablemente por el Ministerio Fiscal de suspensión de dicha obligación durante periodo 27 de Julio de 2011 a 31 de Marzo de 2012 y otorgando a Dña. Melisa el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el menor si bien manteniendo formalmente la titularidad compartida de la misma, decisión discutida ante esta alzada por D. Jaime .

SEGUNDO.- La fundamentación de la sentencia revela que la Juzgadora no asentó su decisión en la pena privativa de libertad expuesta sino en la consideración de que el apelante incumplió grave y reiteradamente los deberes inherentes a la patria potestad al concurrir tres circunstancias, desatenderse antes de ingresar en prisión de su hijo desde que éste tenía tres meses de edad, permanecer en rebeldía procesal y no recurrir la Sentencia recaída en autos 438/10 no obstante las pertinentes citaciones y notificaciones en su seno (negadas en contestación del actor a la reconvención de Dña. Melisa pero ya no en su recurso) y haber solicitado la suspensión de la pensión alimenticia pero no el establecimiento de un régimen de visitas a su favor.

TERCERO.- Debe destacarse que medida de la trascendencia que en el marco de las relaciones de filiación presenta la exclusión de uno de los progenitores en el ejercicio del contenido de la patria potestad requiere la interpretación restrictiva que la Juez sentó en orden a la privación de la misma a partir del principio favor filii, adoptable solo en base a circunstancias extremas o excepcionales que así lo aconsejen, pues aunque nominalmente se haya mantenido en el caso una titularidad compartida la medida se equipara a su privación para el progenitor que queda absolutamente excluido del desenvolvimiento de la institución, entendiendo la doctrina legal que la desatención temporal en el conjunto de sus funciones no implica por sí misma el grave y reiterado incumplimiento de las mismas que constituye presupuesto inexcusable para acordar una ruptura en la continuidad de las relaciones paterno-filiales habiendo señalado con acierto la Juez que la privación del art. 170 CC no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, exige la determinación de que el mantenimiento de dichas relaciones ponga en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

CUARTO.- A criterio del Tribunal esta determinación no es motivable en el caso enjuiciado y la desatención del actor en sus obligaciones paterno-filiales antes de la Sentencia de 11 de Octubre de 2010 no supera con los datos obrantes el estadio del mero reproche, mientras que con relación a los vertidos por la Juez sobre la ausencia de impugnación de aquella resolución o sobre la falta de petición de visitas por el actor en el actual proceso debe tenerse en cuenta que el 21 de Octubre de 2010 el apelante ingresó en prisión, circunstancia no propicia para interesar régimen de visitas ni mediante recurso contra la anterior Sentencia ni en la demanda que presentó en Julio de 2011 con previsión de condena como vimos hasta Enero de 2012. Debe tenerse en cuenta además que interno ya en centro penitenciario D. Jaime ordenó el abono de cinco mensualidades de la pensión alimenticia en Febrero y Marzo de 2011 -f.109-110- y que la propia madre reconoce que durante el internamiento recibió llamadas de la asistencia social del centro y de una abogada porque el apelante quería hablar con su hijo, deseo expuesto por éste en la carta que aporta dirigida a una Letrada en Mayo de 2011 -f.96-97- es decir nos encontramos con una inicial desatención luego superada en cierta medida dada la situación personal del padre que aparece por lo expuesto base insuficiente para la medida discutida, criterio sustentado en la instancia por el Ministerio Fiscal que se opuso a la privación de la patria potestad por no ser beneficioso para el menor y claro está sin perjuicio de las eventuales acciones y decisiones futuras en orden a la guarda y custodia del hijo que mantiene en exclusiva la madre al no tener el padre reconocido a la fecha derecho de visitas.

QUINTO.- La estimación del recurso inferible de lo expuesto excluye imposición de costas de su trámite ex art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jaime revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo en fecha catorce de Febrero de dos mil doce en el sentido de dejar sin efecto el apartado 2º de su parte dispositiva que otorgaba a Dª. Melisa el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo común, Rosendo , sin imposición de costas del recurso de apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.