Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 234/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 234/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 150/2010

Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 343/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña Maria Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticuatro de septiembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 234/2012, en el que ha sido parte apelante D. Tomás , representada esta por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. JULIÁN FERRERES MAURI; y como parte apelada D. Ángel Daniel , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. RICARD FIGUERAS IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 150/2010, seguidos a instancias de D. Tomás , representado por el Procurador D. MIQUEL JORNET BES y bajo la dirección del Letrado D. JULIAN FERRERES MAURI, contra D. Ángel Daniel , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, bajo la dirección del Letrado D. RICARD FIGUERAS IZQUIERDO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Miquel Jornet en nombre y representación de Tomás contra Ángel Daniel , debo absolver a éste de los pedimentos formulados contra él, con imposición de costas procesales al demandante.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pere Ferrer en nombre y representación de Ángel Daniel contra Tomás , y debo:

1º- Acordar la resolución del contrato concertado entre las partes cuyo objeto era la reconstrucción del muro de la finca del Sr. Ángel Daniel , con la consiguiente devolución al Sr. Ángel Daniel por el Sr. Tomás de la cifra de 4.000 euros.

2º.- Imponer al Sr. Tomás la obligación de pago de una indemnización a favor del Sr. Ángel Daniel ascendente a la cifra de 2.303,2 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 27/9/11 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Sant Feliu de Guíxols, en la que desestima la demanda formulada por D. Tomás y en la que reclamaba la cantidad de 9.306,36 euros, y que estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dº Ángel Daniel , condenando al Sr. Tomás a abonar al Sr. Ángel Daniel la cantidad de 2.303,2 euros y a la devolución del importe de 4.000 euros en virtud del contrato de ejecución de obra que vinculaba a las partes, se alza contra la misma la parte actora, invocando una errónea valoración de la prueba en la sentencia de Primera instancia.

SEGUNDO.-La parte recurrente discrepa del pronunciamiento de la sentencia y fundamenta su recurso en una errónea valoración de la prueba, en síntesis se alega: que el encargo recibido no era el de ejecutar el muro con arreglo al proyecto del Sr. Onesimo sino la de reconstruir un muro siguiendo las indicaciones del Sr. Tomás que era el propietario y responsable de la obra, que el demandado acepto la obra ejecutada por el apelante, que el demandado encargo al apelante la reconstrucción de un muro de bloques no la ejecución de un muro de hormigón como ahora pretende y que no es cierto que se entregara al apelante el proyecto al apelante.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-A la vista de las acciones ejercitadas en la demanda principal y en la demanda reconvencional, en primer lugar, debe examinarse la acción ejercitada en reclamación del precio de la obra. La Juzgadora de instancia desestima la demanda por considerar que la actora ha incumplido sus obligaciones en la ejecución. Por lo tanto, debemos acudir a las reglas generales que rigen el incumplimiento, con relación al contrato celebrado. De tal forma que si se demuestra que el incumplimiento de la actora es total no tendría derecho a reclamar el precio, debiendo indemnizar además los daños y perjuicios causados, como así lo ha resuelto la sentencia de Instancia pero si es parcial o defectuoso, tiene derecho al cobro del precio, sin perjuicio de su reducción por lo mal ejecutado o el cumplimiento correcto del contrato, debiendo además indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

El artículo 1544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, laS. del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983, repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS de 4 de septiembre y 23 de octubre de 1993 , y 27 de mayo de 1996 ). Es más, como dice laS. de 22 de diciembre de 1954, 'el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra'. Realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución, no es lógica y no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir, que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien, la inejecución de determinadas partidas de la obra, por consentimiento del propietario, en cuyo caso, el precio debe rebajarse, o bien, producirse un aumento o mejora de la obra, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil , siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la tácita. En definitiva, cuando no se ha concretado a la celebración del contrato el precio de la obra, éste debe fijarse atendiendo a la obra realizada y en virtud de la correspondiente prueba pericial a practicar en periodo probatorio, sin que tal prueba sea vinculante para el Juez, aunque, lógicamente será esencial, sin perjuicio de su valoración con el resto de las pruebas practicadas.

Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )'. Y añade que 'La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

Por otro lado, resulta también necesario recordar que a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , la jurisprudencia ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras).

Los argumentos del constructor, apelante no pueden acogerse debe señalarse que el contratista asume una obligación de resultado y, por tanto, debe aplicar el esfuerzo necesario para su obtención. Así debe entenderse a la vista del artículo 1258 del Código civil , que establece que los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Ello supone, a su vez, que las obligaciones del contratista no finalizan con la ejecución de la obra, sino que continúan posteriormente a fin de solventar todos aquellos problemas que puedan derivarse del funcionamiento o la finalidad de la obra, lo que se denomina 'garantía'. En el desarrollo de su actividad, si bien el contratista esta sometido a la supervisión del comitente, así como, a sus instrucciones que, en obras de cierta complejidad, llevan a cabo los técnicos correspondientes, el contratista ejecuta la obra bajo su responsabilidad y, por ello, la sumisión a las instrucciones del comitente es aquí menor que en el mandato o en el arrendamiento de servicios y no libera de responsabilidad contractual al contratista que, al cumplirlas, vulnera la lex artis, salvo que haya manifestado expresamente sus objeciones al dueño. Por ello, el contratista tiene unos deberes informativos de explicación y consejo al comitente. Estos deberes, consecuencia de la buena fe contractual( artículo 1258 del C.Civil ), tienen como objeto la descripción y explicación de la actividad del contratista y de la naturaleza y uso de la obra, así como la ayuda para la toma de decisiones relevantes en cada una de sus posibles fases.

A la vista de ello, lógicamente, el comitente es la persona que indica al contratista la obra que debe realizar y los materiales a utilizar, pero no asume ninguna función técnica de dirección de la obra, salvo que se pacte que ello sea así. Con lo cual, si bien el comitente tiene facultades para la elección de los materiales de la obra, es función del contratista la información a aquel de la falta de conocimientos y necesidad de un proyecto para la ejecución de la obra. Por lo tanto, era obligación del contratista informar al dueño de la obra que la construcción no podía llevarse a cabo de la forma en lo solicitó o que para ejecutar dicho muro se necesita una dirección técnica ya que el mismo carecía de suficientes conocimientos técnicos carecía para ejecutarla, pues éste no tenía porque saber la inidoneidad del mismo. No se trataba de una obra importante, pero a la vista de las fotografías aportadas y lo manifestado por los técnicos, la orografía del terreno requería una determinada construcción y por ello la obligación del contratista era de advertirlo, es decir o que no podía ejecutarse como le encargo el Sr. Ángel Daniel o requerir a este para la contratación de un técnico para ejecutar el muro, sobre cuyo proyecto el apelante pudiera ejecutar correctamente la obra. Solamente quedaría exento de responsabilidad si el dueño de la obra advertido de la inidoneidad de la ejecución en el modo solicitado o que ante la ausencia de proyecto no se pudiera ejecutar insistiese en su ejecución, en cuyo caso si que hubiera podido eximirse al apelante como constructor, pero no en el caso de autos.

La motivación del recurso que hace referencia a la atribución de responsabilidad en el resultado dañoso es atribuible al propietario, arranca de atribuir al demandado en calidad de promotor de la obra unos conocimientos técnicos y de dirección de la obra que darían lugar a su propia responsabilidad, o en su caso en el hecho de no existir proyecto ni dirección facultativa alguna.

Ante tales alegaciones solo cabe reiterar lo señalado anteriormente, esto es, asumió la ejecución de la obra conociendo la inexistencia de proyecto y dirección técnica, ya que como alega el apelante no se le entrego proyecto alguno y en esto si que debe dársele la razón a la parte apelante, pues no existe prueba alguna que el proyecto Don. Onesimo fuera entregado al apelante, circunstancia que pudiera hacer valer en su caso frente a un tercero perjudicado pero no en la relación contractual propia dado que pudo rechazar la ejecución de la obra pero no lo hizo, y según el informe pericial judicial al cual deberemos de atenernos al mantener una mayor objetividad al estar desvinculado de las partes, concluye en relación al muro, que no cumple las siguientes comprobaciones: Limite de luz libre del muro; Resistencia a la flexión; Resistencia al esfuerzo cortante. concluyendo que 'el muro construido no puede soportar el empuje de las tierras a que esta sometido, por lo que se debería sustituir por otro de hormigón armado, con un grosor mínimo de 40 cm y un nº de varillas de acero y grosor, muy superior, en función del cálculo de las cargas existentes'. Y después de una detallada valoración del coste económico del derribo del muro existente concluye que asciende a 2.303,2 euros IVA incluido. En definitiva la obra realizada a resultado inhábil totalmente al tenerse que derruir y volver a ejecutarse de nuevo. Todos estos hechos nos llevan a rechazar el recurso de apelación y en consecuencia a la confirmación de la sentencia de Instancia.

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C ., al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán al apelante, al desestimarse el recurso de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Tomás , contra, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de Guíxols, en los autos de procedimiento ordinario nº 150/2010 de los que dimana el presente rollo de apelación, CONFIRMAMOSel fallo de la sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.