Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 246/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00343/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 246/2011

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 343 DE 2012

En LOGROÑO, a veintidós de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1581/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 246/2011 , en los que aparece como parte apelante, GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES S.L ., representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRÓN y asistida por la Letrada DOÑA MARTA CASADO ABARQUERO y como partes apeladas DOÑA Zulima Y DON Nemesio , representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 14 de febrero de 2011 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Zuazo Cereceda, en nombre y representación de Doña Zulima y de D. Nemesio , contra GSI División de Promociones S.L., representada por el Procurador Sr. Toledo Sobrón, debo acordar y acuerdo:

1°. - Declarar resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 3 de abril de 2008 concertado entre los actores y la sociedad G.S.I. Promociones S.L. demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y, en consecuencia,

2º Condenar a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades entregadas por los actores por un importe de 77.040,00 euros.

3º Condenar a la demandada al pago a los actores de los intereses moratorios al tipo del interés legal del dinero desde el 16 de julio de 2.009, operando a partir de esta Sentencia los intereses de mora procesal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

4º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de GSI DIVISION DE PROMOCIONES, S.L. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, presentado la parte apelada escrito de oposición al recurso en plazo legal.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de octubre de 2012 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial, Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

CUARTO.- En el presente caso, y conforme a lo prevenido en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , todos los magistrados de esta Audiencia Provincial han formado Sala e intervenido en la deliberación, habiendo sido asimismo adoptado el fallo por todos los magistrados de esta Sala; todo ello, habida cuenta especialmente de lo que se ha considerado necesario razonar y acordar en el fundamento de derecho quinto de esta resolución y su correspondiente trasposición en el fallo.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la demandada GSI DIVISION DE PROMOCIONES,S.L. la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada contra esta entidad por DOÑA Zulima y DON Nemesio , y que, declarando resuelto el contrato de compraventa que ambas partes habían celebrado en fecha 3 de abril de 2008 sobre una vivienda individual NUM000 . NUM001 NUM003 . NUM002 . NUM004 . NUM002 , de la Promoción URBANIZACIÓN000 , que la demandada ejecutaba en la localidad de Nalda, condenaba a la apelante a restituir a los actores la suma de 77.040 euros que los mismos habían entregado en concepto de pago.

En síntesis, las alegaciones del recurso - muchas veces reiterativas- son las siguientes:

1º) Que si bien había existido un retraso la entrega de la vivienda, éste no era imputable a la vendedora conforme a lo dispuesto en el artículo o cláusula 8ª del contrato privado, en la que se disponía que "la fecha de entrega de la vivienda podría demorarse por causas de fuerza mayor, por factores climatológicos adversos, huelgas o paros, dificultades en el suministro de materiales o escasez de mano de obra, variaciones en el proyecto y cualesquiera otros motivos que no fuesen imputable a negligencia de la vendedora" , de modo que "se preveían circunstancias varias, entre las que se encontraba las variaciones del proyecto, que podían retrasar la entrega de la vivienda, habiéndose introducido esa estipulación porque para el desarrollo de la Urbanización, en la que se iban a construir las viviendas, era necesario que se ejecutasen obras extraordinarias y de compleja definición y tramitación, entre las que se encontraba la captación de agua potable, vertido a colector general, con distancias de acometidas por encima de los 4 km ".

Que la sentencia recurrida ignora la cláusula octava del contrato, y la interpreta como si se tratase de una cláusula genérica justificativa del retraso en los supuestos generales de fuerza mayor; que contempla las variaciones del proyecto como si fuera un supuesto de fuerza mayor, pero resulta que las variaciones del proyecto expresamente están contempladas en la cláusula octava como una causa que justifica el retraso de la entrega de la vivienda sin penalización para el vendedor. Que la vivienda está terminada con todos los servicios activos, añadiendo como hecho nuevo la parte apelante en este Rollo de apelación, que se ha obtenido en fecha 31 de mayo de 2011 la cédula de habitabilidad.

2º) Que se ha infringido el artículo 1124 del Código Civil . Que el mero retraso no equivale a frustración del fin del contrato y no siempre constituye incumplimiento. Que no se pactó la fecha de entrega como un término esencial. Que en este caso, aunque existió un retraso de dos años, estaba amparado por la cláusula octava del contrato, y estaba justificado, y así resulta de la testifical del arquitecto municipal del Ayuntamiento de Nalda. Que la jurisprudencia menor que aborda el retraso como causa de incumplimiento parte de supuestos en los que el retraso no está previsto en el propio contrato, o lo está de forma muy genérica (como la típica causa de retraso pro causa de fuerza mayor) pero en este caso se introdujo que las variaciones del proyecto eran causas justificativas del retraso. Que por igual motivo se ha vulnerado el artículo 1091 del Código Civil pues es el propio contrato el que regula expresamente las consecuencias de las variaciones del proyecto. Que la redacción de la cláusula octava no es "vaga" en perjuicio del consumidor, como dice la sentencia de primer grado, y lo que el apelante pretende es simplemente que se cumpla lo pactado.

3º) Que hay error en la valoración de la prueba porque cuando se inició la comercialización de las viviendas se disponía de todos los permisos necesarios. Que sin embargo, debido a la construcción de dos urbanizaciones anejas, la demandada se vio obligada a solicitar el 18-9-06 una ampliación de la misma; y a raíz de esa solicitud se inició un conflicto entre el Ayuntamiento de Nalda y la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) sobre la titularidad del vertido de varios sectores urbanos para los que se había construido una depuradora, conflicto que finalizó en noviembre de 2008, cuando el Consorcio de Aguas y Residuos de La Rioja comunicó a GSI DIVISION DE PROMOCIONES,S.L. la necesidad de conectar el vertido al colector general de Viguera a su paso por Nalda, evitando así la construcción de la depuradora que dio lugar al conflicto entre el Ayuntamiento y la Confederación. Y aunque es cierto que el contrato es de 3 de abril de 2008, con la declaración del Sr. Demetrio se demuestra que se desconocía que la depuradora (solución inicialmente prevista) iba a ser sustituida por la conexión al colector. En suma, en este contrato no se omite la existencia del retraso porque era asumible a corto plazo al no haberse propuesto para entonces todavía un cambio de la solución constructiva. Que además existieron variaciones impuestas pro las administraciones y desconocidas por la demandada en el momento de la firma del segundo contrato.

En todo caso, es de significar en este momento que este caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala presenta similitudes con los examinados por esta Audiencia Provincial en sentencias de 11 de mayo de 2012 y de 23 de abril de 2012 ; en aquellos casos, se ejercitaba por la parte compradora acción resolutoria de contrato de compraventa de vivienda con base en incumplimiento contractual contra la misma promotora y en relación a una vivienda perteneciente a la misma promoción urbanística que hoy nos ocupa (Promoción URBANIZACIÓN000 , que la demandada ejecutó en la localidad de Nalda). De hecho, la controvertida cláusula octava del contrato que es objeto del presente procedimiento, es idéntica en su redacción a la que constaba en el contrato en aquel otro procedimiento ya resuelto por esta Sala por sentencia de 11 de mayo de 2012 .

SEGUNDO.- Atendido el objeto del recurso, lo primero que debemos examinar es la controvertida cláusula octava del contrato de compraventa de 3 de abril de 2008 (folios 60 y siguientes de autos, documento 7 de la demanda), cuya interpretación sustenta en buena medida las alegaciones de la recurrente.

Dicha cláusula señala lo siguiente: "la fecha de entrega de la vivienda podría demorarse por causas de fuerza mayor, por factores climatológicos adversos, huelgas o paros, dificultades en el suministro de materiales o escasez de mano de obra, variaciones en el proyecto y cualesquiera otros motivos que no fuesen imputable a negligencia de la vendedora" .

La juez "a quo", en la sentencia recurrida, señala que la demanda no puede amparare en esta cláusula porque "la referencia a supuestos de fuerza mayor resulta sumamente imprecisa, en perjuicio del consumidor, habiendo expuesto ya este órgano que la doctrina de las Audiencias viene a rechazar la existencia de fuerza mayor cuando tiene lugar circunstancias similares a las que nos ocupa".

El apelante discrepa de esta valoración, considerando que tal cláusula no es que exonere a la promotora en caso de retraso si el mismo ha tenido lugar por fuerza mayor, sino que expresamente lo exonera cuando ese retraso ha tenido lugar por variaciones del proyecto, lo cual es considerado de esta forma no como un supuesto genérico de fuerza mayor, sino como una causa específica de exoneración de responsabilidad del promotor en caso de retraso por dicha causa. Considera además que la consideración que hace la juez "a quo" acerca de la presunta vaguedad de la cláusula octava resulta sorprendente, y critica dicha afirmación utilizando, entre otras, la siguiente frase: "y aquí es donde esta defensa legal piensa que hay algún interés en estimar la demanda, que va más allá de los argumentos meramente legales...".

Pues bien, examinada dicha cláusula octava, la conclusión a la que llegamos es doble:

a) La primera, que compartimos la afirmación de la juez "a quo" acerca de que el alcance de la cláusula resulta impreciso y vago. Su redacción contiene una exoneración a la promotora de tal amplitud que, interpretada en su literalidad, el resultado sería que la promotora quedaría exonerada frente al consumidor-comprador prácticamente en casi toda situación de retraso; pues aunque a "sensu contrario" subraya que en caso de que el retraso fuera debido a su propia negligencia tal exoneración no operaría, no es menos cierto que sí que prevé el juego de la referida exoneración en supuestos de tan amplia conceptuación, que prácticamente resultan testimoniales los casos en los que en hipótesis el empresario podría incurrir en responsabilidad por retraso sobre la fecha de entrega prevista. Así, la cláusula menciona como supuestos de exoneración aquellos en los que el retraso en la entrega obedezca a factores climatológicos adversos (al parecer, cualesquiera que estos fuesen, sin especificar ni intensidad, ni duración, ni carácter); huelgas o paros (sin indicar ni de quién, ni de qué intensidad, o por qué motivo) , dificultades en el suministro de materiales o escasez de mano de obra (al parecer, incluyendo el caso en el que esa falta de mano de obra o de materiales se debiera a la propia falta de previsión de la propia promotora o a dificultades propias de esta) variaciones en el proyecto (al parecer, cualesquiera que estos fueran, cualquiera que fuera su causa, y el momento de producirse) .

b) Pero es que en segundo lugar, - y esto es lo más importante- ,lo cierto es que en realidad, una cláusula como la que contemplamos lo que hace es asimilar a la exoneración de responsabilidad del empresario en el caso de retraso por fuerza mayor, otros casos o supuestos en los que el retraso en la entrega no obedece a lo que la Doctrina Jurisprudencial ha entendido por fuerza mayor (por ejemplo, la escasez de materiales, falta de mano de obra, la variación del proyecto, todo lo cual entra dentro del deber de previsión del promotor). Efectivamente: la cláusula examinada, mediante una enumeración casuística, extiende las consecuencias propias del concepto de "vis maior" a otros supuestos que desde luego no lo son (falta de mano de obra o materiales, variaciones del proyecto, etc), ampliando de esta forma, en perjuicio del consumidor y sin contrapartida real alguna para éste, su liberación de responsabilidad en caso de retraso. Tal interpretación no es posible. El promotor de una edificación no puede sin más justificar los eventuales retrasos sobre la fecha de entrega al comprador pactada en el contrato, pretextando presuntas o reales dificultades a la ahora de obtener las diferentes licencias y permisos administrativos (incluida desde luego la cédula de habitabilidad), o arguyendo retrasos imputables a las empresas suministradoras de los servicios necesarios (luz, agua, gas, etc) o a las Administraciones Públicas. Incumbe al promotor, como profesional de la edificación y venta de inmuebles, en este caso viviendas, un deber de previsión inherente a un contrato como el que nos ocupa, de forma que a la hora de establecer su compromiso de entrega en una determinada fecha ha de contar con los eventuales retrasos o dificultades en la tramitación de los diferentes permisos y licencias o en la obtención de ciertos suministros, o los retrasos derivados de incidencias en el proyecto, retrasos que no son tan extraños o inusuales. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 8 de julio de 2009 declara que " los eventuales problemas con las Administraciones Públicas no pueden ser esgrimidos por la promotora frente a los compradores, para exonerarse de responsabilidad en cuanto a la entrega...". En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 2ª, de 23 de noviembre de 2010 , establece que " No podemos conceptuar como justa causa, - mucho menos derivada de fuerza mayor o culpa de un tercero, como pretende el recurso invocando para ello el art. 1105 del Código Civil -, para la falta de entrega de las viviendas la demora en la obtención de las preceptivas autorizaciones administrativas de ocupación. Antes al contrario, dicha situación deviene de forma exclusiva, como acabamos de apuntar más arriba de la falta de previsión o diligencia de la propia demandada." Y más clara, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 18 de julio de 2006 , razona: "en el caso de reformas impuestas por la administración municipal, para adecuar lo proyectado a las exigencias legales, se trata de una causa de demora imputable a la falta de diligencia de B., S.A., profesional del sector, que al ofertar el compromiso de entrega en un plazo determinado debió prevenir la necesidad de obtener las oportunas licencias administrativas, la adecuación del proyecto a la normativa municipal y los plazos que de ordinario se invierten en las gestiones de esa naturaleza. Pues no se ha acreditado, ni siquiera alegado, que en la tramitación administrativa se invirtiera un tiempo superior al que es habitual." En igual sentido, en fin, pueden citarse entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 16 de noviembre de 2009 , la de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 25 de marzo de 2008 , la de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª,de 24 de mayo de 2011 , etc.

A este respecto no debe olvidarse que, tal como puso de relieve el juez "a quo", los compradores de la vivienda, hoy actores, tiene el carácter de consumidores; y que por ende, una cláusula como la examinada, que establece a favor del promotor (y sin contrapartida alguna los consumidores compradores) exoneraciones de responsabilidad en caso de retraso en la entrega tan amplias y de contornos tan difusos, no puede servir de amparo al incumplimiento de la promotora; pues de incumplimiento hay que hablar, según explicaremos más adelante, cuando se incurre en un retraso de unos dos años y medio en obtener la cédula de habitabilidad. En suma, una cláusula como la que contemplamos, en la medida en que no fue negociada individualmente con los compradores (de hecho, es similar a la que se incluyó en otros contratos suscritos por la promotora demandada con otros compradores en esa misma promoción y que esta Sala ha tenido la oportunidad de examinar en otros procedimientos anteriores) y concede al promotor-vendedor una amplia e indeterminada gama de supuestos en que queda exonerado si incurre en retraso en la entrega sobre la fecha prevista contractualmente, resulta difícilmente compatible con las exigencias de la normativa de protección de consumidores.

En particular, recordemos que:

a) El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) establece que la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil ;

b) Que el artículo 80.2 del mismo texto legal , prevé que en el caso de que se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

c) El artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 regula el concepto de cláusulas abusivas y señala que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Añade además que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba (en este caso, ningún indico hay de la negociación individual de la cláusula controvertida).

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

d) Pero es que no obstante lo previsto en los apartados precedentes, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios regula en los artículos 85 a 90 , ambos inclusive, un catálogo de cláusulas que se consideren abusivas en todo caso; entre otras, aquellas que limiten los derechos del consumidor y usuario o determinen la falta de reciprocidad en el contrato.

En particular, el artículo 85 considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario; entre ellas, "las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones" y también las "cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario".

Por su parte, el artículo 86 considera abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean "la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario" y "la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

Finalmente, el artículo 89 señala que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las cláusulas que determinen "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables."

Trasladando todo lo expuesto a nuestro caso, no cabe duda de que la cláusula controvertida- cláusula octava del contrato estudiado- es nula por abusiva y ha de tenerse por no puesta por ser contraria a los derechos de los consumidores ( artículo 83.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 ), en la medida en que la misma infringe todos y cada uno de los preceptos antes mencionados.

A este respecto, nada obsta a que esta nulidad sea declarada por esta Sala de Apelación aun de oficio, pues así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en reiteradas resoluciones, esencialmente a partir de la pionera Sentencia del TJCE de 21-11-2002 . Entre estas sentencias del TJCE, por su claridad meridiana, citamos la de 4 de junio de 2009 , la cual razona de la siguiente forma: "Debe destacarse que la protección de la Directiva 93/13 CEE del Consejo establece en su artículo 6 apartado 1 se basa en la situación de inferioridad del consumidor respecto al profesional. Para restablecer la igualdad de las partes, el art. 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé, con carácter imperativo, que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, remplazando, mediante una intervención positiva ajena a las partes contractuales, el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

"Por eso el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional." "El juez nacional no tiene una facultad sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello."

TERCERO.- Descartada ya así la posibilidad de que la promotora ampare el retraso en el que incurrió en la cláusula octava en la cual sustenta la esencia del recurso, el resto de las alegaciones decaen por sí solas.

Pese a que en el contrato de abril de 2008 se prevé la finalización de las obras para el segundo semestre de 2008, nos encontramos con que la vivienda no podía ser entregada ni a finales de 2008, ni en fecha 7 de julio de 2009, fecha en que los actores realizaron requerimiento notarial para resolución del contrato de compraventa (documento 86 de la demanda), ni en el mes de septiembre de 2010, fecha de la celebración del juicio en primera instancia. La cédula de habitabilidad, de hecho, no se otorga hasta el 31 de mayo de 2011, esto es, casi tres años después de la celebración del contrato, casi dos años y medio después de la fecha límite de finalización de obra y cuando el presente procedimiento ya estaba en sede de apelación. A este respecto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones (por ejemplo, sentencias de 13 de marzo de 2012 y de 1 de diciembre de 2011 ), en el sentido de que no se cumple con la obligación de entrega mientras no se haya obtenido cédula de habitabilidad de la vivienda objeto de compraventa, pues la entrega de la vivienda ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la licencia de ocupación así como de la cédula de habitabilidad, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma, así como la real posibilidad de su utilización.

Lo expuesto significa en nuestro caso que no estamos por tanto ante un mero retraso o demora que no supone incumplimiento sino cumplimiento tardío de la prestación, sino ante un gravísimo, propio y patente incumplimiento del contrato por parte de la vendedora, que ha frustrado las legítimas expectativas de los compradores (referidas, no olvidemos, a un bien de primera necesidad como es la vivienda), que puntualmente cumplieron con las obligaciones que conforme al contrato les incumbían.

El retraso es causa de resolución cuando frustra el fin del contrato o cuando es tan prolongado que puede ser considerado como auténtico incumplimiento S.T.S., entre otras de 12 de Marzo de 2009 y 25 de Junio de 2009 ), como ocurre en el caso que nos ocupa.

La apelante sostiene que el retraso ha tenido lugar por causas no imputables a la misma, sino por variaciones de proyecto no imputables a la vendedora, en cuanto impuestas por las Administraciones intervinientes: Confederación Hidrográfica del Ebro, Ayuntamiento de Nalda y Consorcio de Aguas y residuos de La Rioja, cumpliendo la promotora con los plazos de tramitación administrativa, por lo que estaría exonerada de responsabilidad por este retraso con base en la previsión de la tantas veces referida cláusula octava del contrato. Además, alega que la Juzgado "a quo" ha valorado incorrectamente la prueba.

Pero en cuanto a lo primero, ya hemos explicado que la cláusula octava no puede ser válidamente invocada, por lo que esta alegación no puede ser acogida.

En cuanto a lo segundo, no existe el error en la valoración de la prueba practicada que se alega por el apelante.

Es conveniente resaltar en primer lugar que entre las partes se suscribió primero un contrato, en diciembre de 2006, para la compraventa de una vivienda en construcción (documento 5 de la demanda) el cual luego fue resuelto más tarde por las partes de mutuo acuerdo, al tiempo que suscribían otro contrato de compraventa - que es el que nos ocupa- en fecha 3 de abril de 2008. Es interesante subrayar que tanto en uno como en otro contrato la fecha de entrega prevista era la misma: segundo semestre de 2008,

Pues bien, como acertadamente destaca la juez "a quo" - cuyos argumentos y valoración de prueba asumimos-, la prueba practicada acredita de forma meridiana que cuando se firmó el contrato, la demandada conocía cabalmente en su esencia la existencia de un retraso derivado de un problema relacionado con el sistema de la captación de aguas; es más conocía cabalmente la adopción de la solución del colector y consecuentemente, que ello habría de acarrear retrasos importantes en la entrega.

Nos explicamos.

En primero lugar, y aunque la prueba más elocuente que examinaremos pueda ser la documental, resulta importante también la prueba de interrogatorio del propio legal representante de la demandada Sr. Nemesio , prueba que pese a su significación y pese a ser muy tenida en cuenta por la juez "a quo", sorprendentemente no es aludida apenas en el recurso. Y es que la declaración del Sr. Nemesio pone de relieve que cuando se firmó el contrato con los actores - 3 de abril de 2008- cuando menos ya se sabía que existían ciertos retrasos debido a ciertos requerimientos que se les había hecho para modificación de instalaciones inicialmente previstas en el proyecto (véase grabación del juicio sobre los 3Ž40" de aproximadamente); aunque dijo que esos retrasos no tenían nada que ver con el problema de la depuradora, no especificó sin embargo el Sr. Nemesio cuales eran esas modificaciones que se les había solicitado por la Confederación, o a qué afectaban ni por qué iban a causar retrasos; ni tampoco explicó el motivo por el que, si sabía ya que se iba a incurrir en retrasos, se estipuló en el contrato de abril de 2008 una fecha de entrega para el segundo semestre de 2008, esto es, tan solo a partir de los 3 meses después del contrato. Tampoco concretó, en fin, el motivo por el que, sabiendo entonces- abril de 2008- que se iba a incurrir en el retrasos, se mantuvo sin embargo la misma fecha de entrega ( segundo semestre de 2008) que se preveía en el inicial contrato suscrito entre las partes, que tuvo lugar en el año 2006, según se ha explicado.

Lo que es cierto y verdad es que no consta que surgiera otro problema distinto al indicado (el relacionado con la depuradora y el colector), lo que determina que se sabía en definitiva que había problemas relacionados con el sistema de captación de aguas; es un hecho que en aquel momento existía ya un conflicto irresuelto Ayuntamiento-Confederación que podía dar lugar a retrasos. Este solo hecho, -y sin perjuicio de lo que luego se dirá-, nos permite afirmar que un promotor que está construyendo o se dispone a hacerlo en esa zona, como profesional, debe ser conocedor del mencionado conflicto y debe prever, en su caso, los retrasos que su solución puede acarrear a la construcción y en relación a la fecha de entrega de las viviendas, sin que sea dable escudarse en un cálculo optimista del retraso en que se va a incurrir por esa causa. El conflicto entre la Confederación y el Ayuntamiento de Nalda existía, era conocido a la fecha en que se firmó el contrato con los actores, y la promotora vendedora debió de prever de forma correcta el posible retraso en que se podría incurrir, a la hora de fijar el plazo de finalización de las obras y la fecha de entrega de las viviendas, debiendo haber trasladado esas posibles consecuencias al contrato, a fin de que los compradores pudieran conocer algo tan básico como la fecha en que podían disponer de su vivienda, y en definitiva, valorar si les interesaba o no adquirirla en esas condiciones. Sin perjuicio de lo que añadiremos al examinar la documental, debemos señalar que el hecho alegado por la apelante de que la decisión de archivar el expediente de la depuradora solo tuvo lugar en junio de 2008, y que el referido conflicto entre la CHE y el Ayuntamiento de Nalda no terminó hasta noviembre de 2008, es irrelevante, pues ello no dispensaba a la promotora de su deber de previsión de las eventuales consecuencias del resultado de este conflicto, las cuales debería de haber traslado al contrato firmado en abril de 2008, previendo un plazo más realista de terminación y entrega de la vivienda (partiendo en su caso del escenario más negativo posible), de forma que hubiera podido ser valorado en su caso por los compradores/consumidores a la hora de decidir si contrataban o no. Pero es que además, el hecho de que se iba a incurrir en retrasos en todo caso, y que la promotora conocía o debía cabalmente conocer que no podría entregar la vivienda en el segundo semestre de 2008, resulta de algo tan evidente como lo afirmado por la juez "a quo" relativo a que los trabajos para la ejecución de la depuradora inicialmente prevista (y cuyo rechazo final sostiene la demandada que es la causa del retraso incurrido) no habían sido siquiera iniciados por la promotora en el momento de firmar el contrato - abril de 2008-, hecho este que no es impugnado. Por consiguiente, aunque fuera cierta la hipótesis que sostiene la demandada, según la cual en ese momento (abril de 2008) no conocía todavía la resolución definitiva del conflicto que optaba por la instalación de un colector en lugar de la depuradora, tal circunstancia no puede ser esgrimida por la promotora para justificar su retraso, pues ni siquiera había iniciado la construcción de la depuradora, por lo que en todo caso obvio resultaba que en abril de 2008 sabía que no iba a cumplir los plazos de entrega.

Pero es que inmediatamente debemos decir que existen elementos probatorios que a lo que apuntan es a que GSI DIVISION DE PROMOCIONES,S.L. sí conocía al tiempo de suscribir el contrato de abril de 2008 con los demandantes que la solución definitiva adoptada iba a ser el colector. Así resulta de la documental obrante a los folios 305 y 306 de autos, en donde se observa un escrito remitido por la promotora y fechado el 18 de abril de 2008 (vide f. 305-306) en el que, literalmente, se dice: " que la mercantil indicada está acometiendo el desarrollo de la URBANIZACIÓN000 en el Valle de San Gregorio del término municipal de Nalda, que en la ejecución de la referida actuación se ha optado por la conexión de los vertidos que se generan en la misma al colector general del Iregua. Que a tenor de lo establecido ... esta parte procede al cálculo de los costes de la obligación de participación en los gastos de ampliación de las instalaciones públicas....."

Del documento mencionado resulta acreditado que no es exacto que hasta junio de 2008 la promotora no conociera que la solución de la depuradora iba a ser rechazada y adoptada la del colector. El documento mencionado, remitido al Consorcio tan solo quince (15) días después de la celebración del contrato con los demandantes, y en el que se refiere por la empresa apelante que ha realizado ciertos cálculos que obviamente no parece que puedan sin más improvisarse, permite concluir que a la fecha de la celebración del contrato que nos ocupa existía un conocimiento por parte de la empresa apelante de que podía incurrirse en retrasos derivados de la eventual adopción de la solución del colector, no obstante lo cual nada se especificó en el contrato.

Por si esto no fuera bastante, y tal como otra vez acertadamente pone de relieve la juzgadora de instancia, al folio 9 de la contestación a la demanda, folio 159 de autos, la propia demandada hace constar paladinamente que en enero de 2008 el Consorcio ya había notificado a GSI DIVISION DE PROMOCIONES,S.L. la necesidad de conectar el vertido al colector general de Viguera.

Por consiguiente, concluimos que a la fecha de la celebración del contrato la demandada conocía perfectamente que se iba a instalar el colector y que se podía incurrir en retraso por esta causa. Y desde luego, por la sentencia de instancia no se valora indebidamente la prueba, sino que se lleva a cabo dicha valoración de forma correcta, conforme se desprende de todos los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia impugnada, de modo que se desestima esta alegación; y con ella, el recurso.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la apelante. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Esta Sala considera obligado, por último, abordar una concreta frase utilizada por la apelante en el inciso final del segundo párrafo del folio octavo de su escrito de recurso, donde puede leerse, literalmente, lo siguiente: "Y aquí es donde esta defensa legal piensa que hay algún interés en estimar la demanda, que va más allá de los argumentos meramente legales..."

Considerando que dicha expresión pudiera ser constitutiva de infracción disciplinaria prevista en el artículo 553.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incóese expediente disciplinario en relación a la letrado firmante del recurso de apelación Doña Marta Casado Abarquero (colegiada nº 6365 del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia), para lo cual, dedúzcase por la Sra. Secretario testimonio de recurso de apelación interpuesto (folios 408-420 de autos) y la presente resolución, y con ellos, fórmese expediente gubernativo a parte que se tramitará conforme a lo prevenido en el artículo 555 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación representado por el Procurador Sr. Toledo en no mbre y representación de GSI DIVISION DE PROMOCIONES,S.L. contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño en autos de procedimiento ordinario núm. 1581/2009, del que dimana el rollo de apelación núm.246/11, la cual debemos confirmar y confirmamos, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Incóese expediente disciplinario a fin de determinar si la letrado firmante del recurso de apelación Doña Marta Casado Abarquero (colegiada nº 6365 del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia), al incluir al folio 8 de su escrito de recurso la frase que ha quedado transcrita en el cuerpo de esta resolución, hubiera podido incurrir en la falta prevenida el artículo 553.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y en tal caso, imponer la sanción que procediere.

A tal fin dedúzcase por la Sra. Secretario testimonio de recurso de apelación interpuesto (folios 408-420 de autos) y la presente resolución, y con ellos, fórmese expediente gubernativo aparte, que se tramitará conforme a lo prevenido en el artículo 555 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.