Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 864/2011 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 864/2011

Autos no 372/2011

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. ELVIRA AFONSO RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitres de Julio de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 372/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de santa Cruz de Tenerife, a instancias del Procurador Sr. Rodríguez López, en nombre y representación de D. Cirilo , bajo la dirección letrada de D. José Luis Luengo, contra Da Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Martín García y bajo la dirección letrada de D. Sergio Arbelo y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Ma Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el a treinta de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Rodríguez López , en nombre y representación de D. Cirilo , bajo la dirección letrada de D. José Luis Luengo , contra Da Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Martín García y bajo la dirección letrada de D. Sergio Arbelo, fijando la pensión de alimentos del hijo mientras siga ingresado en el centro de los Hermano del Cruz Blanca en la suma mensual de 100 € . Para el supuesto de que retorne al domicilio de su madre se fija la suma de 190 € al mes revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Se fija régimen de visitas para el padre de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia

Todo lo anterior lo es sin condena en costas a ninguna de las partes "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de Julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por el actor en la que interesaba la modificación de las medidas adoptadas en la antecedente sentencia de fecha 12 de junio de 1.999 dictada por esta misma Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la recaída en primera instancia. Frente a la misma se alza el propio actor insistiendo en sus iniciales pretensiones, interesando que la pensión de alimentos del hijo común se reduzca a la suma de cien euros mensuales, que quede en suspenso el abono del citado importe mientras el hijo esté internado en el Centro de los Hermanos de la Cruz Blanca, que quede en suspenso el régimen de vistas del hijo en favor del actor, debido a su padecimiento, y que se condene ala demandada a devolver las cantidades que por pensión alimenticia le han sido retenidas en su nómina.

SEGUNDO.-El art, 90 del CC , en efecto, establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación .

Así pues la modificación de las medidas acordadas en la anterior sentencia, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

En base a lo expuesto, la sentencia de instancia redujo al pensión de alimentos senalada en favor del hijo menor en atención a la existencia de otras dos hijas y un hijo del obligado, que obtiene menores ingresos por jubilación, en torno a los dos mil doscientos euros mensuales, y que el hijo de cuya pensión se trata se encuentra ingresado en un centro en el que tiene cubiertas sus necesidades básicas por seis meses, y entendiendo que si bien ello es cierto, otros ingresos como los derivados de vestimenta, deben ser satisfechos por los progenitores, se establecieron en cien euros mensuales mientras estuviese ingresado en dicho centro y de ciento noventa euros mensuales una vez saliera del mismo y pasara a residir junto a su madre. Obviamente, si el hijo dispone de una cantidad para poder incrementar su bienestar en dicho centro, cuya estancia es transitoria, como en materia de vestimenta, higiene, distracciones, etc, y las mismas pueden serle satisfechas por los padres, las mismas deben ser consideradas como lo han sido por la sentencia de instancia. Por otro lado, dadas las patologías que presenta el hijo, cuya incapacidad se ha determinado en torno al setenta por ciento, por lo que, teniendo en cuta todas las circunstancias concurrentes, esta Sala encuentra adecuadas las sumas senaladas por el Juzgado "a quo", pues en efecto, la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1 CC ), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:"Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 y 16 de febrero de 2009 ).

TERCERO.- En lo referente al régimen de visitas cabe significar que es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE .) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.). Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el art. 2o la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9o, en relación con el 3o, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del nino de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del nino. Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( STS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

En concreto, respecto al derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vid artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución ), dada la naturaleza de la materia, que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil , se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado.

El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Como senala el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 1993 "el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente "de visitas", no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste", por lo que, se anade, "puede ser suspendido o limitado "si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", según dispone el art. 94 del Código Civil ". Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

Por tanto, siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno- filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

En el presente supuesto, el mantenimiento del régimen de vistas, ya de por sí reducido, pese a la situación del padre, permitirá un contacto personal con su hijo, lo que sin duda ha de redundar en su beneficio y en mayor bienestar personal y educación integral, por lo que no ha acordarse su suspensión.

CUARTO.- Se comparte asimismo el criterio del Juzgado de instancia en cuanto no cuerda la devolución de cantidad alguna, no siendo este el procedimiento legalmente, que lo es de modificación de medidas, para resolver tal pretensión.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación deducido, si bien, dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Cirilo , contra la sentencia dictada en el presente Procedimiento; por lo que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.