Sentencia Civil Nº 343/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 315/2011 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00343/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 315/11

SENTENCIA Nº 343

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario nº 63/10 del Juzgado de Primera Instancia núm. Quince de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante apelante Dª Angelina mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador D. José Luis Moreno Gil y defendida por el Letrado D. Carlos J. Martínez Gil, y como demandada apelada "BANCO BANIF S.A" con domicilio social en Madrid, representada por la Procuradora Dª Emilia Camino Garrachón; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 28 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Angelina contra BANCO BANIF, S.A., BANCA PRIVADA, no debo realizar y no realizo ninguna de las declaraciones solicitadas por la actora en su escrito de demanda y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. Moreno Gil en representación de la parte actora se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Poco podemos y debemos añadir a los acertados argumentos expuestos por el Juzgador "a quo" para resolver como lo hace por lo que los hacemos nuestros en su integridad para evitar innecesarias repeticiones.

Como primer motivo de su recurso expresa la parte apelante que sí es posible que prospere su primera pretensión de que en aplicación del art. 1124 del Código Civil se declare la resolución del contrato de compra de los productos denominados Landsbanki Island HF 6,25% 240249 y que se declare la consolidación de la propiedad de Banif sobre dichos productos pasando a ser el pleno propietario a todos los efectos. En esencia justifica esa pretensión en que la propia entidad demandada canjeó otros productos adquiridos por la actora de otro banco islandés. El motivo debe rechazarse porque como bien se razona en la sentencia la entidad demandada no fue parte en la relación contractual de la adquisición de los productos litigiosos y no actuó como vendedora sino como intermediaria en dicha adquisición. En consecuencia si la entidad demandada nunca fue vendedora ni le unió vínculo alguno con la apelante en calidad de propietaria de los productos no puede imponérsele por vía de resolución contractual una propiedad que nunca ostentó. La operación de canje de otros productos al no explicarse en que consistió ni darse detalles de sus condiciones, impide que esa solución pueda extrapolarse al caso examinado pues en el mismo se pretende imponer a la demandada una propiedad de los productos que nunca tuvo y en los que no intervino como vendedora. La propia parte apelante es consciente de tal imposibilidad cuando para ser indemnizada por los perjuicios que manifiesta haber tenido articula otras dos pretensiones subsidiarias de la primera. Del documento núm. 8 de los aportados con la contestación a la demanda, que se corresponde con el documento núm. 1 de la demanda, resulta con claridad que la entidad demandada solo ejecuta una orden de compra de la apelante para la adquisición de los productos litigiosos. El documento núm. 9 de la contestación evidencia que el órgano emisor es Landsbanki Island quien tiene la facultad de amortización de las participaciones preferentes según resulta del mismo documento por lo que es manifiesto quiénes son las partes en el contrato al que afecta la pretensión de resolución, entre las que no se encuentra la entidad demandada a la que por no ser parte no se le pueden imponer las lógicas consecuencias de cualquier resolución contractual que solo puede desplegar su eficacia entre las partes del contrato a resolver.

SEGUNDO.- Con su segundo motivo la parte actora pretende ser indemnizada por la demandada atribuyéndole que incumplió su deber de información precontractual respecto al producto adquirido contraviniendo la normativa reguladora de dicho deber. En la demanda se decía que se había incumplido la normativa Mifid. En el recurso se alude a otra normativa anterior una vez ha quedado patente que la normativa Mifid no estaba vigente en el momento en que se adquirió el producto litigioso. En esencia en la demanda se justificaba la pretensión indemnizatoria derivada de la falta de información en que solo le atraían operaciones ordinarias con vencimiento fijo y garantía del 100% pues solo le interesaban productos sin riesgo por su perfil inversor moderado- conservador. Adujo que la única información sobre el producto adquirido lo tuvo a través de la orden de compra y que pensó que estaba adquiriendo un producto sencillo de renta fija ocultándosele que el producto no era de renta fija sino de bonos estructurados. El Juzgador "a quo" valorando la prueba practicada concluye que no se produjo esa falta de información. La parte apelante entiende que por el Juzgador se han valorado con error las pruebas practicadas. Es criterio de la Sala que solo es factible revisar la labor interpretativa del Juzgador cuando incurre en arbitrariedad o se aparta de elementales reglas de razón. No apreciamos esas condiciones negativas en la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada. La Sala llega a idénticas inferencias que el Juzgador de la primera instancia destacando especialmente los siguientes datos fácticos.

- No estamos en el caso analizado en presencia de un inversor de tipo medio que suscribe con una entidad bancaria un producto de los habituales ligados o vinculados a un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda sino de una persona que decide invertir en el mercado financiero importantes cantidades de dinero como lo revelan la diversidad de productos financieros y su importe que constan en la propia documentación aportada por la actora sobre su cartera de valores en la entidad Banif (documentos 2 a 17 y 19 a 42 de los acompañados con la demanda).

- En su relación con la entidad demandada cuenta con el asesoramiento de un empleado con el que mantiene frecuentes reuniones tal como resulta de la agenda de contactos incorporada como documento núm. 25 de la contestación a la demanda. Debe inferirse conforme a reglas de lógica que dicho empleado le facilitaba la suficiente información para que la actora pudiese tomar sus decisiones por ser una cliente importante para la entidad demandada.

- No es cierto que solo se le facilitara la información sobre el producto adquirido que consta en la orden de compra. El documento aportado como núm. 9 con la contestación revela que se trataba de participaciones preferentes, la entidad emisora, el rating, la fecha de vencimiento y la posibilidad del emisor de amortizar las participaciones preferentes reembolsando el valor nominal y los intereses correspondientes, la rentabilidad del cupón y los tiempos del abono de los cupones.

- No se puede aceptar que conociese solo en el año 2009 que poseía bonos estructurados tal como argumenta en relación con el documento 32 de la demandada. En toda la documentación que aporta facilitada por el banco correspondiente al año 2008 se está haciendo referencia a las participaciones preferentes. En el test de idoneidad realizado el 4 de marzo de 2008 que ha contratado dos o mas veces productos estructurados con garantía y sin garantía de capital.

- No era la primera vez que adquiría productos de dichas características. En el año 2004, concretamente el 18 de febrero, había adquirido (folio 302) participaciones preferentes de British Airways siendo la orden de compra similar a la de los productos litigiosos. También de la entidad Zurich Financial o de la entidad Abbey Nacional, inversiones de las que recuperó el capital invertido y cobró los cupones correspondientes (documento núm. 10 de la contestación). Las participaciones de British Airways aún las mantiene en cartera conociendo como conoce ya las características de dichos productos lo que permite concluir de manera lógica que sabía las condiciones de los productos que contrataba y que estaba perfectamente informada.

- Cuando entra en vigor la normativa Mifid el banco adapta su documentación a la nueva normativa y se facilita a la apelante la información exigida por la nueva normativa sobre la prestación de servicios de inversión y se le pasa el test Mifid (documentos 11 y 12 de la contestación). El test se realiza en fecha 4 de marzo de 2008, antes de la nacionalización del banco islandés, y aunque como perfil inversor de la recurrente se hace constar el de moderado respuestas concretas que figuran en el test revelan que la recurrente no desconocía por sus experiencias inversoras las características del producto litigioso y que aceptaba las consecuencias de sus inversiones. Así manifiesta conocer los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos. En sus experiencias como inversor manifiesta que 2 o más veces ha contratado depósitos bancarios tradicionales, productos estructurados con garantía de capital, productos estructurados sin garantía de capital, renta fija pública y privada, fondos de inversión en mercado monetario y garantizados, participaciones preferentes, renta variable (acciones) y derivados. Las inversiones en Banif suponen solo menos del 25 de su patrimonio. Sus inversiones no precisa recuperarlas en menos de dos años y declara que ante descensos fuertes y generalizados de los mercados mantendría las inversiones aún a costa de posibles pérdidas adicionales.

- En el folleto informativo que se le facilita el 15 de octubre de 2007 (documento núm. 11 de la contestación) se explica de manera muy comprensible lo que es un producto de renta fija que consiste en un préstamo que las entidades emisoras reciben de los inversores, se destacan en negrita los riesgos derivados de su venta en el mercado financiero antes de su vencimiento, los riesgos de crédito o insolvencia del emisor y los riesgos de falta de liquidez. El producto litigioso era un producto de renta fija lo que no equivale a que se trate de renta segura o garantizada que está exenta de riesgo. El producto, como consta en el folleto explicativo, es un préstamo del inversor al emisor y como en todo préstamo es algo notorio para cualquiera que el prestatario puede llegar a no devolver. En el caso concreto el emisor estaba identificado según resulta de los documentos acompañados como núm. 8 y 9 del escrito de contestación. Y además según se ha demostrado (documento núm. 9 y 20 de la contestación) el rating (capacidad de un emisor para cumplir sus obligaciones) o fortaleza financiera del banco islandés era de una institución de excelente o excepcional calidad financiera con ambientes operacionales favorables y estables. Así a fecha de la suscripción de los productos litigiosos el rating del banco islandés estaba calificado como Baa1 (documento núm. 9). En los años 2007 y 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008 estaba calificado como A2. Por tanto de acuerdo a las previsiones del momento de la suscripción del producto podía calificarse de sólido y estable y la prueba es que durante los años 2006, 2007 y hasta agosto de 2008 la recurrente cobró los cupones con regularidad con una rentabilidad de 12.500 euros (folio 155).

- Que la recurrente conocía los riesgos de este tipo de productos son prueba los documentos aportados como núm. 18 y 19 de la contestación a la demanda según los cuales adquiere participaciones preferentes del banco islandés Kaupthing Bank en los meses de octubre de 2007 y febrero de 2008. En relación a las inversiones en Kaupthing Bank la recurrente declara (folios 856 y 857) que interviene en dicha operación por su propia cuenta y ha adoptado sus propias decisiones de forma independiente para ello con base a su propio juicio tras recabar el asesoramiento e información que ha considerado necesaria. Manifiesta además que está capacitada para evaluar la conveniencia de esta operación y de comprenderla por sus propios medios o a través de asesores profesionales independientes. Y añade que ha sido advertida de los riesgos de tipo de interés relativo a circunstancias empresariales o factores temporales, de mercado, de cambio de divisas y riesgo político. Así como de los riesgos de carácter general de los mercados de valores asociados al producto que desea contratar y en su caso de los potenciales efectos adversos que podrían conllevar los mismos sobre la inversión realizada. En la orden de compra de los 80 títulos de Kaupthing Bank (folio 853) consta hasta tres veces la firma de la apelante, dos de ellas junto a advertencias de que la operación no se ajusta a su perfil de riesgo inversor y que no obstante desea formalizar la operación a solicitud e iniciativa propia y bajo su responsabilidad sin asesoramiento alguno al respecto por la entidad demandada.

Con términos tan rotundos y claros, al alcance del nivel de comprensión de cualquier persona, la Sala no puede aceptar, confirmando el criterio del Juzgador "a quo", que la recurrente no dispusiese de un nivel de información suficiente sobre las características y condiciones del producto litigioso y los riesgos y ventajas (rentabilidad de los cupones) que asumía con su inversión.

TERCERO.- Como última pretensión subsidiaria de las anteriores la recurrente sitúa la responsabilidad de la entidad demandada en la falta de cumplimiento de sus obligaciones en el seguimiento de la inversión e información a la recurrente sobre su evolución. El Juzgador concluye que tampoco se ha infringido por el banco este deber según lo probado en el proceso y la parte apelante de nuevo considera que ha valorado con error las pruebas practicadas. La Sala comparte el criterio del Juzgador por los datos fácticos que vamos a destacar:

- Los propios documentos aportados por la parte actora en su demanda, así como los aportados por la demandada como documento núm. 17, evidencian una información periódica, puntual y continua de la entidad bancaria sobre las inversiones y situación patrimonial de la actora. La reclamación urgente que hace la actora al servicio de atención al cliente del Banco de Santander (documento 43 de la demanda) por su fecha de 23 de octubre de 2008 puede interpretarse como una reacción a la reunión con el empleado del banco que la atendía que consta fechada el día 22 de octubre de 2008 en el documento núm. 25 de la demanda donde se le da la información de la situación no solo del banco islandés sino también de Lehman Brothers y la posibilidad de vender las participaciones de dicha entidad. Hay reuniones con el mismo objeto, según el citado documento, en fechas periódicas posteriores valorando la situación del banco islandés. En el mes de enero de 2009 (folio 949) se le remite una carta con información sobre la intervención del banco islandés y las expectativas de pago a los acreedores del emisor con la referencia expresa a que el Tribunal islandés había concedido al emisor una moratoria en los pagos a los acreedores hasta el mes de febrero de 2009. El día 23 de octubre de 2009 (folio 951) se le informa del ofrecimiento del banco para reclamar el crédito ante el Tribunal islandés que conocía del proceso de liquidación de la entidad emisora, se le advertía de que el plazo para que los acreedores procediesen a la comunicación de sus créditos contra el emisor finalizaba el día 30 de octubre de 2009 y se le notificaba que firmase el formulario de reclamación el día 28 de octubre para que la documentación pudiese llegar en plazo. La actora firmó esa reclamación en la fecha comunicada como resulta del documento núm. 28 de la contestación (folios 953 a 957).

- En septiembre de 2008 la calificación de rating, según la agencia Moodys, de la entidad emisora era A.

- La intervención de los bancos islandeses fue algo no previsible para la demandada conforme a la situación del mercado como se puede colegir de la calificación de rating antes mencionada.

- En su demanda muestra la actora su descontento con la demandada porque el 26 de agosto de 2008 apreció el descenso del valor de su inversión y visitó a su asesor para informarse sobre su estado real y si era conveniente vender el producto recibiendo el consejo de que no porque la inversión era segura. Pero es lo cierto que esa información del asesor era conforme a la información que se disponía sobre el rating del emisor y también a las propias declaraciones de la actora en el test de idoneidad Mifid sobre su comportamiento o actitud ante posibles pérdidas de mantener la inversión aún a costa de posibles perdidas adicionales. Si la calificación de rating del emisor en el mes de agosto de 2008 era de excelente o excepcional calidad financiera con ambientes operacionales favorables y estables no puede, a juicio de la Sala, calificarse de negligente la actuación del empleado bancario de aconsejarle no desprenderse de los productos litigiosos, consejo que además se acomodaba a las respuestas de la actora en su test de idoneidad Mifid sobre su posible comportamiento ante pérdidas.

- Con posterioridad a la intervención del emisor el banco ha mantenido informada de forma permanente a la actora de las decisiones que iban tomando los Tribunales islandeses encargados del proceso de liquidación y ha puesto a disposición de la actora el seguimiento de la situación legal del emisor a través de un bufete de abogados islandés. La propia actora formuló la reclamación de su crédito a través de la oferta de la entidad demandada como ya hemos destacado. El mal resultado de la inversión, que aún no es definitiva pues en el proceso de liquidación ante los Tribunales islandeses se están realizando los activos del emisor para reintegrar a los acreedores sus créditos, no puede servir para calificar sin mas de negligente la actuación de la entidad demandada en el seguimiento de la inversión de la actora cuando no se ha demostrado que el riesgo de intervención de la entidad emisora fuese una circunstancia previsible para la entidad demandada, máxime cuando hasta el último trimestre previo a la intervención la actora cobró regularmente sus supones y el producto en su rentabilidad se estaba comportando de una forma estable desde su suscripción en el mes de mayo de 2006.

CUARTO.- Como último motivo la parte apelante solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia porque en el supuesto examinado aparecen dudas fácticas y jurídicas. No podemos aceptarlo pues el mal resultado de una inversión siempre posible en cuanto que sobre toda inversión de ordinario se proyectan resultados inciertos al tratarse de una operación especulativa no justifica por si solo que existan dudas fácticas ni jurídicas en el supuesto objeto de enjuiciamiento por el mero hecho de que se produzcan diferencias interpretativas entre las partes sobre la calificación de los hechos o la norma jurídica aplicable. La propia parte actora en su escrito de demanda, pese a esas dudas que ahora manifiesta, solicitaba la imposición de costas para la demandada. Las costas de acuerdo al art. 394. 1 de la L.E.Civil han de imponerse a la parte que ve rechazadas sus pretensiones. Las de la actora lo han sido y en consecuencia ningún reproche merece la decisión del Juzgador por ajustarse estrictamente a lo legalmente previsto. Al rechazarse las pretensiones de impugnación de la parte apelante le imponemos las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 1 de la L.E.Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Angelina contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid en fecha 25 de marzo de 2011, en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Téngase en cuenta que la confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar al que se dará el destino legal ( DA. 15ª LOPJ según redacción de la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.