Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 265/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00343/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 265/2014

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a once de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 538/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 265/2014, en los que aparece como parte APELANTE/DDO: -NCG BANCO, S.A.-,con CIF A-70302039, y domicilio en c/Rúa Nueva Nº 30-A Coruña, representado por la Procuradora Sra. CORTE ROMERO y bajo la dirección del Letrado Sr. DUPUY LÓPEZ; y como APELADO/DTE: -D. Carlos Jesús -, con DNI. Nº NUM000 , con domicilio en el Lugar de DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 Ferrol, representado por el Procurador Sr/a CASTRO BUGALLO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. CASAL FRAGA, sobre Nulidad Contractual.

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 6-3-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador D. JAVIER ARTABA SANTALLA, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra NOVAGALICIA BANCO, S.A.:

1. DECLARO la nulidad de los contratos de fecha 13 de abril de 2010, orden de valores, N° NUM003 , de adquisición 65 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, EM. 18-05-09, por un valor nominal de 65.000,00 €; orden de valores, N° NUM004 , de adquisición de 20 títulos PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 20.000,00 €; orden de valores, NUM005 , de adquisición de 21 títulos, de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, '.S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 21.000,00 €; orden, de valores, N° NUM006 , de adquisición de 9 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 9.000,00 €; orden de valores, N° NUM007 , de adquisición de 21 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA' PREFERENTS S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 21.000,00 E orden de valores, N° NUM008 , de adquisición de 12 títul0 de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05 09, por un valor nominal de 12.000,00 €; orden d valores, N° NUM009 , de adquisición de 6 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05-09 por un valor nominal de 6.000,00 €; de fecha 14 de abrí de 2010, orden de valores, N° NUM010 , de adquisición d 135 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 135.000,00 € de fecha 15 de abril de 2010, orden de valores, N NUM011 , de adquisición de 11 títulos de PREFERENTES CAIX GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 11.000,00 €; de fecha 8 de agosto de 2011 orden de valores, N° NUM012 , de adquisición de 10 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A. EM. 18-05-09, por un valor nominal de 10.000,00 € y de fecha 9 de agosto de 2011, orden de valores, Nº NUM013 , de adquisición de 50 títulos de PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, S.A., EM. 18-05-09, por un valor nominal de 50.000,00 €.

Y, en consecuencia:

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de prestaciones entre los demandantes y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan. Por ello:

.Se condena a NOVAGALICIA BANCO, S.A. (antes denominada CAIXA GALICIA), a restituir o pagar a la parte actora la cantidad de ciento cincuenta y seis mil ochocientos catorce con veinte (156.814,20) €, importe del capital aportado 360.000 €, minorado en la cantidad percibida por el actor a través del proceso de canje 203.185,80 €. Y, asimismo, habrá de abonar el interés legal que haya devengado la cantidad invertida, desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes.

.Y, recíprocamente, de dichas cantidades habrá de deducirse la suma total percibida por la parte actora en concepto de intereses 47.478,30 €; y también habrán de minorarse los intereses legales devengados por las correspondientes sumas que ha ido cobrando el demandante en tal concepto, desde la respectiva fecha de su percepción

3. Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por NCG BANCO, S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora Sra. Corte Romero.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 5-6-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Corte Romero, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver sobre la misma. Por providencia de fecha 25-6-14 la prueba documental aportada con el escrito interponiendo recurso de apelación se une a los autos y se traslado a las demás partes por plazo de 5 días para que puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente. Por providencia de fecha 21-7- 14 y por recibido escrito presentado por el Procurador Castro Bugallo se une y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda Por providencia de fecha 30-7-14 se señaló para votación y fallo el 11-Noviembre-14.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la estimación sustancial de las pretensiones deducidas en la demanda, contra la que se alza la parte demandada por entender que la misma ha vulnerado los arts.: 1265 y 1266 del Cg. Civil , art. 316 , 319 y 326 y 376 de la L.E.C ., 1.309, 1.311 y 1.313 del Cg. Civil y la doctrina de los actos propios, art. 218 y 255 de la L.E.C .; art. 1.108 del Cg. Civil y art. 394 de la L.E.C . por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada desestimando las pretensiones de la demanda, a lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Por lo que respeta a la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del Cg. Civil como así sostiene el recurrente en primer lugar en su recurso, hay que tener en cuenta que:

Los requisitos para la existencia del contrato determinado en el art. 1261 del Cg. Civil son: consentimiento de los contratantes, objeto del contrato y la causa de la obligación, estableciendo el art. 1265 del mismo cuerpo legal que 'será nulo el consentimiento expreso por error, violencia, intimidación o dolo', y el art. 1266 que para que 'el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo'.

Naturaleza del contrato

Señala la actora que el 3-4-09 suscribió un contrato con la demandada por el que adquirió 120 participaciones preferentes, sin haber recibido una veraz información del producto que compraba y mucho menos de los riesgos que conllevaba.

La doctrina señala que en estos contratos financieros como el presente, se trata de un contrato complejo de cuya lectura se deduce que para su comprensión por el inversor exige la posesión de unos conocimientos o experiencia previos, los que no se presumen los primeros, encontrándose las entidades financieras en una situación de superioridad frente a los clientes, lo que determina que en base a la confianza que depositan en los empleados apoyándose a su vez en su profesionalidad, sigan sus recomendaciones en muchas ocasiones; en cualquier caso se realice el contrato por iniciativa de la propia entidad o del cliente, a la financiera siempre le es exigible un estricto deber de información, la cual debe ser completa sobre la naturaleza, objeto, coste, y riesgos de la operación, además de forma que le resulte comprensible, debiendo asegurarse la entidad financiera de que el cliente entienda perfectamente todos los riesgos que corre con la contratación del producto y este deber de información debe ir dirigido a velar por los intereses del cliente, teniendo en cuenta la condición profesional de la entidad financiera.

La intervención de las entidades financieras en las participaciones preferentes o subordinadas es diferente, pues en unos casos actúan como meras intermediarias en la comercialización de productos emitidos por otros, y en otras ocasiones son las propias entidades las que comercializan con las suyas, como es el caso.

En el contrato unido a la demanda (doc. Nº 2) suscrito por el actor, se hace referencia expresa a que es la propia entidad demandada la emisora de las participaciones preferentes, objeto de la compra (120 acciones), se hace referencia a que dicho producto puede sufrir pérdidas y que no constituye un depósito bancario, remitiéndose a un folleto de emisión.

Deber de Información

Se trata por tanto de la compra de participaciones preferentes (producto complejo), en el que hay que cumplir el deber de información al que se refiere el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , frente a los clientes en especial respecto a los riesgos que asume, de manera que éste puede tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, para lo cual deberá obtener información sobre sus conocimientos y experiencia financiera, advertir al cliente si el producto es o no adecuado para él, obligaciones que deberá cumplir aún cuando actúe solo de mediadora.

La propia Ley de Mercado de Valores establecer en su art. 79 bis y en relación al tipo de información que deben facilitar las entidades que presten servicios de inversión a sus clientes, que la misma debe ser imparcial, clara y no engañosa, comprensible para los mismos, debiendo ir dirigida la información a los riesgos que el cliente va a asumir.

La existencia por lo tanto de un 'folleto informativo' por sí solo no exime de responsabilidad al emisor ni garantiza que la información transmitida haya sido la adecuada, ni su sola existencia otorga capacidad al inversor, cliente minorista no profesional, para evaluar la naturaleza del producto, sus riesgos o la situación financiera del emisor.

TERCERO.- De las pruebas aportadas a autos no se deduce que se hubiera cumplido por la demandada el deber de información que le es exigido, el propio demandante reconoce al prestar declaración 'que siempre compró lo que le ofrecían' '...el motivo de la compra era que conocía por sus padres que las acciones preferentes eran rentables' 'siempre tuvo el dinero a plazo fijo y cuando le venció, compró las acciones preferentes' 'se limitó a firmar las hojas que le presentaron sin leerlas pues se trataba de muchos folios, documentos los vio en el mismo momento en que los firmó, pues antes no le habían dado nada, si le dijeron que contrataba un depósito a plazo fijo, sin libreta y con rentabilidad alta, siempre creyó que firmaba un depósito, incluso le dijeron que en 4, o, 5 años, la entidad lo liquidaría, nada le dijeron de si había o no riesgo alguno'.

'El no acudió a la oficina para comprar, sino que le ofrecieron éste como mejor producto por la rentabilidad mayor' 'No le hicieron test de conveniencia' y 'recuperó parte del producto'.

Lo cual ha sido corroborado por el resultado de la prueba testifical practicada, y así Dña. Lourdes , empleada de la entidad demandada declara 'que no sabe si las órdenes de compra las firmó cuando se le ofrecieron las acciones preferentes o después' 'No recuerda si le hizo el test' 'conocía al actor como cliente de la Entidad en la que tenía depósito a plazo, no acciones' 'no sabe lo que le dijo a D. Carlos Jesús , cree que le informaría como a todo el mundo' 'le dijo que era un producto parecido a un plazo fijo pero no le explicó las diferencias' 'una vez firmadas las órdenes de compra, le dio la copia'. En el mismo sentido se pronuncia la empleada de la Entidad Dña. Teodora que le ofreció parte de estas acciones y reconoce que 'no le hizo el test' aunque cree que anteriormente se lo habían hecho, eso le dijeron pero no lo vio' 'tampoco le informó de nada se limitó a tramitar y junto, pues si ya tenía preferentes sabía lo que hacía' 'una vez firmadas las órdenes de compra le entregaba la copia' y en igual sentido se pronuncia la testigo Dña. Brigida , la que no sabe si le hizo el test de idoneidad pues no lo recuerda; lo cierto es que en autos no consta el mismo, la propia demandada en escrito de fecha 21-Febrero-04 reconoce que toda la documentación la había aportado con la contestación a la demanda y ésta no incluye el referido 'test'.

Todo ello indica que la demandada no ha cumplido con el deber de información como era su obligación, máxime cuando se trata de un producto de alto riesgo.

De manera que aún cuando no se aprecia la existencia de un dolo específico en la demandada, si concurren en el caso los requisitos necesarios para que invalide el consentimiento prestado, esto es, ser esencial, en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y a la característica de alto riesgo del mismo, sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato y excusable, en tanto el actor contrató basándose en la confianza de los empleados de la demandada, cuyos conocimientos en esta materia han de considerarse superiores a las de los clientes, tratándose de un contrato complejo y difícil de analizar, (basta con leer el contenido del contrato) y sin capacidad para entender lo que, estaba contratado, sin formación financiera, por lo que procede decretar la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes como se peticiona en la demanda.

Sin que puedan entenderse vulnerados los arts. 1.309, 1.311 y 1.313 del Cg. Civil y la doctrina de los actos propios puesto que no puede hablarse de conformidad con unos actos cuando en ellos se ha apreciado la existencia de error esencial en el consentimiento.

CUARTO.-La sentencia apelada en la parte dispositiva condena a la demandada al abono de una cantidad una vez minorada en lo ya percibido por el actor a través del proceso de canje, más las sumas que considera pertinentes por los intereses, sin que se aprecie incongruencia alguna con lo pedido en la demanda llegando al resultado plasmado a la vista del resultado de las pruebas practicadas, por lo que no se aprecia la vulneración del art. 218 L.E.C . que sostiene el recurrente en su recurso, ni de los arts. referentes a los intereses (1.108 y concordantes del Cg. Civil).

Dicha resolución al amparo de los arts. 1.303 y 1.309, ambos del Cg. civil establece que una vez declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, evitando de esta manera un enriquecimiento injusto por parte de una de ellas ( SSTS, entre otras: 12-11-2010 y 5-3-2011 ).

Consecuencia que nace de la Ley por lo que es de aplicación aún en el caso de no ser solicitado por las partes ( SSTS, entre otras: 23-Nov-2011 y 4-Octubre-2013 ). La finalidad perseguida es invalidar los efectos producidos por la nulidad del contrato, por ello el cliente-demandante deberá devolver al Banco demandado los intereses legales de las remuneraciones percibidas del Banco así como de lo obtenido por la venta y canje de las acciones.

Por último se combate el pronunciamiento respecto a la condena en costas ( art. 394 L.E.C .) dicha vulneración no puede apreciarse toda vez que al ser estimada en lo sustancial la demanda interpuesta las costas son de preceptiva imposición al demandado.

El recurso ha de ser en consecuencia desestimado.

QUINTO.-Es preceptiva la imposición de costas al recurrente al ser desestimado el recurso ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de Marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ferrol , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 538/13, debemos Confirmar y Confirmamos íntegramente la citada resolución; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.