Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 116/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 116/2014 - AUTOS Nº 167/2012
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILTMO. SR. JOSE MANUEL GARCIA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 343/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSE MANUEL GARCIA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 116/2014- los autos de Divorcio nº 167/2012 del Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer nº 2, seguidos en virtud de demanda de Víctor representada por el Procurador D. Ángel
Fabregas García contra Juan Pedro representado por la Procuradora Dª Maria del Carmen Jiménez Carrión,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciséis de abril de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dnª, Carmen Muñoz Cardona en nombre y representación de Víctor contra D. Juan Pedro representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Jiménez Carrión procede acordar la disolución del matrimonio entre las partes por divorcio matrimonial de los cónyuges estableciendo a tal efecto a las medidas relacionadas en el fundamento segundo de la presente resolución.

Las medidas acordadas podrán ser modificadas si se alterasen sustancialmente las circunstancias que se tienen en cuenta en el presente caso.

Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución.

Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SÁNCHEZ .

Fundamentos

PRIMERO: Que, con su escrito de apelación, impugna la apelante los pronunciamientos de la sentencia de divorcio, concretamente en cuanto al régimen de visitas y a la cuantía de la pensión alimenticia acordada a cargo del padre y a favor de los dos hijos habidos del matrimonio. Con la salvedad de que, en cuanto al régimen de visitas, se introduce, por vía de recurso, una alteración de los pedimentos de la demanda, solicitando ahora se 'acuerde suspender el régimen de visitas solicitado en la sentencia recurrida', por las circunstancias sobrevenidas que relata en el escrito de apelación. Lo cual ya fue puesto de manifiesto, a través de solicitud de medidas urgentes del art. 158 del CC, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que dictó la sentencia aqui apelada, a través de solicitud de medidas urgentes del art. 158 del CC, la cual fue denegada por auto de fecha 1 de agosto de 2013, en incidente nº 167.01/2012, sin que contra la misma se interpusiera recurso.

Se plantea, de este modo, en la presente alzada y conforme al art. 158 del CC, la sucesión de dos solicitudes coincidentes y fundadas en los mismos hechos; una, a través de procedimiento incidental seguido ante el mismo Juzgado que dictó la sentencia de divorcio, aquí apelada, y, la otra, como pretensión revocatoria dentro del ámbito del recurso de apelación interpuesto. Lo que nos mueve a acudir a la institución de la cosa juzgada, propia del art. 222 de la LEC, al existir identidad de personas, cosas y acción, entre la concreta materia que motiva la solicitud de 'medidas urgentes', concretamente, con respecto a la petición de suspensión del régimen de visitas, y la pretensión revocatoria que se articula por vía del recurso de apelación que se resuelve.

Efectivamente, si bien es cierto que el art. 158 del CC permite que las partes puedan solicitar, y el tribunal acordar, en cualquier momento del proceso, aún de dispar naturaleza, las medidas que considere ajustadas a la protección del interés del hijo menor de edad; no es menos cierto que tal prerrogativa no puede reproducirse por parte de quien ya hubiera deducido idéntica solicitud, y obtenido respuesta jurisdiccional basada en los mismos hechos. De forma que, cualquiera que sea el cauce procesal elegido, como en el presente caso es el procedimiento incidental de medidas urgentes, una vez resuelto éste en sentido desestimatorio, el efecto negativo de la cosa juzgada material, impide a la Sala valorar en la alzada los mismos argumentos de hecho que se pusieron de manifiesto, al amparo del art. 158 del CC, para la obtención de las medidas denegadas; por existir identidad de personas, cosas y acción en ambas pretensiones, y por más que el principio de perpetuación de la jurisdicción, en los procedimientos de familia en que se dilucidan derechos no susceptibles de disposición, venga restringido o atenuado por virtud del citado precepto, así como del art. 752.1 de la LEC.

De lo que se concluye la improcedencia de entrar en el estudio de la materia de hecho en que se sustenta el motivo bajo el enunciado 'suspensión del régimen de visitas, conforme al art. 158 CC '; al haberse resuelto, en sentido desestimatorio, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el incidente planteado por la aquí apelante en el seno de los autos de divorcio en que se dictó la sentencia apelada, el cual devino firme al no haberse interpuesto recurso contra el mismo, de conformidad con los art. 207.4 y 222 de la LEC.



SEGUNDO: Que, no obstante lo anterior, es cierto que la argumentación del recurso de apelación también se extiende a la contradicción de los fundamentos de la sentencia apelada, concretamente en cuanto a la alteración del estado de cosas valorado en la misma, con respecto al tenido en cuenta al dictar la orden de protección, según auto de 8 de octubre de 2012, conforme al art. 544 ter de la LECr. En relación a lo cual, considera la Sala que, contrariamente a lo que se dice por la Juzgadora 'a quo', no se puede apreciar alteración del estado de cosas existente a fecha de la sentencia, que motive la extensión del período de estancia del hijo con el padre durante los fines de semana, incluyendo los viernes y prolongándolo hasta el inicio del horario escolar del lunes. Efectivamente, en dicha orden se reconoce un derecho de visitas al padre que incluye fines de semana alternos, desde la 10,00 horas del sábado a las 18 horas del domingo; mientras que en la sentencia de divorcio se amplía dicha estancia en la forma solicitada por el padre, es decir, 'desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, debiendo el padre recogerla y entregarla en el centro escolar' (folio 47)', ello, según el texto de la sentencia, '.. teniendo en cuenta la edad de la niña y entendiendo que el régimen de visitas propuesto puede beneficiar y afianzar la relación paterno filial'.

Sin embargo, considera esta Sala que la edad de la hija no es motivo suficiente para establecer un régimen de estancia más dilatado, cuando en la relación paterno-filial intervienen otros factores de riesgo, que aconsejan, por el momento, el mantenimiento de la restricción inicialmente acordada, dentro de las medidas civiles de la orden de protección. Efectivamente la preponderancia del supremo interés de la hija menor en la preservación de su desarrollo personal de la forma más estable, exige el desplazamiento hacia el padre de la carga de la prueba sobre la idoneidad de circunstancias para la alteración del régimen de visitas acordado mediante la orden de protección; al contemplar la misma, con acuerdo o sin él, una clara restricción del período de estancia en fines de semana, con causa evidente en un contexto de conflictividad entre ambos progenitores.

Y, sin embargo, lo que resulta del acto de la vista no es la evolución de dicha situación hacia una normalidad en las relaciones interparentales, así como con la hija menor, que muevan a pensar exclusivamente en el interés del padre a relacionarse con la hija, a la hora de resolver sobre el derecho de visitas; sino que, por el contrario, lo que se pone de manifiesto es el claro mantenimiento de la hostilidad entre ambos progenitores, según resulta del reconocimiento por parte del padre, en prueba de interrogatorio, de que en ese momento no podía visitar el colegio de la hija por mantenerse en vigor una medida de alejamiento. Todo lo cual nos lleva a considerar lo más aconsejable el mantenimiento del régimen de estancia en fines de semana, conforme ha venido rigiendo hasta sentencia; con la sola alteración de la hora de recogida, por considerarse más adecuada al orden y al interés de la menor las 11:00 horas, según se interesa en la demanda.



TERCERO: Que, por lo que respecta a la impugnación de la pensión señalada, la parquedad de la fundamentación, tanto de la demanda como del recurso, resulta de todo punto insuficiente para alterar el acertado razonamiento de la Juzgadora de instancia, que tiene en cuenta la totalidad de la información resultante de la actividad probatoria; sin que se haya acreditado o siquiera aludido por indicios, a otros medios o actividades que vinieran a contradecir el estado de cosas valorado en la sentencia, para resolver sobre este concreto punto. Por lo que habrá de mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre alimentos de los hijos.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Víctor , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en autos nº 167/2012, debemos revocar y revocamos la misma, acordando modificar el régimen de visitas del padre, en el solo punto correspondiente a estancia durante fines de semana alternos, que abarcará desde las 11:00 horas del sábado a las 18:00 horas del domingo. Con mantenimiento del resto de los pronunciamientos. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.