Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 287/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040135

Recurso de Apelación 287/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1811/2010

APELANTE:D./Dña. Filomena

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

APELADO:BANCO MAIS S.A.

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

SENTENCIA Nº 343/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1811/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas a instancia de D./Dña. Filomena apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO y defendido por Letrado, contra BANCO MAIS S.A. apelado - demandante, asistido de Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 14/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva López García, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO MAIS, SA Y en consecuencia debo condenar a DÑA Filomena , al pago a la actora del importe de NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (9.908,41 euros),más los intereses moratorios y de mora procesal al tipo pactado contractualmente desde la presentación de la demanda y hasta el completo pago, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de septiembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- I. Resumen de antecedentes-

(1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcobendas (Madrid) en fecha 19 de octubre de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil «Banco Mais, SA» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a doña Filomena en solicitud de que se dictase «... sentencia estimatoria por la que se condene a los demandados [sic] a abonar a mi principal la suma de nueve mil novecientos ocho euros con cuarenta y un céntimos (9.908,41 €), en concepto de principal más los correspondientes intereses moratorios y de mora procesal al tipo pactado contractualmente, desde la presentación de esta demanda y hasta el completo pago, con expresa imposición al demandado de las costas que se causen». Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en los siguientes hechos: 1) En fecha 29 de junio de 2005 se suscribió entre las partes ahora litigantes, así como con don Alfonso «contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles» con el núm. NUM000 , para financiar la adquisición del vehículo turismo Volkswagen Golf IV Diesel, con matrícula .... NVC , por un importe total de 15.293,40 € a reembolsar a la entidad demandante en 60 plazos por importe de 254,89 € cada uno de ellos en el período comprendido entre el 5 de agosto de 2005 y el 5 de julio de 2010, durante el cual la entidad actora se reservaba el dominio del bien financiado; 2) La parte demandada autorizaba a la actora a entregar el importe total del préstamo a la vendedora del vehículo; 3) El vehículo fue entregado a la parte demandada por parte de la entidad vendedora; 4) La parte demandada dejó de satisfacer los pagos correspondientes a los vencimientos pendientes desde el día 5 de marzo de 2008. La entidad actora procedió a dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo tras el impago de once de los plazos fijados, resultando un saldo deudor de 7.875,15 € en la fecha del cierre de la cuenta (30 de enero de 2009).

(2)Turnado por antecedentes el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas (Madrid), este órgano acordó por decreto de 3 de mayo de 2011, previa subsanación de la falta advertida de la acreditación del ingreso de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil así como del apoderamiento a favor del Procurador, la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de julio de 2011 la representación procesal de la entidad «Banco Mais, SA» interesó «la ampliación de la demanda que ha dado origen a los presentes autos por acumulación subjetiva de acciones, frente a don Alfonso », a lo que se dio lugar por providencia de 22 de septiembre de 2011.

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de octubre de 2011 se comunicaba al Juzgado «a quo» por la Procuradora doña María Belén López Izquierdo, representante procesal a la sazón de doña Filomena , su ontención de cesar en el ejercicio de la profesión, interesando se librase «oficio al Colegio de Procuradores de Madrid para que designen nueva representación que defienda [ sic ] los intereses de mi patrocinado», a lo que se dio lugar por diligencia de ordenación de 26 de enero de 2012.

(5)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de febrero de 2012 la representación procesal de doña Filomena evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. No obstante reconocer el contrato y mostrar su conformidad con el contenido del mismo, así como admitir la realidad del impago de los plazos correspondientes desde el 5 de marzo de 2008. Alegaba haberse puesto en conocimiento del acreedor que la codemandada se hallaba en situación de paro laboral; y que en el propio contrato de préstamo de financiación se contemplaba «...la adhesión a las pólizas de seguro núm. 23012114 y 21012131, que garantizan la Incapacidad Temporal del Asegurado (Autónomos o Funcionarios) o el Desempleo (Trabajadores fijos), suscrita entre Banco MAIS como Tomador y Beneficiario y CARDFI ASSURANCES RISQUES DIVERS, Sucursal en España, como Asegurado», para concluir que debía «... por lo tanto, el banco ejecutar la póliza a efectos de resarcirse de su deudaconformidad con lo pactado, el cálculo de la deuda se realiza del siguiente modo: Cuotas vencidas hasta la fecha de la resolución del contrato».

Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «...sentencia absolviendo a esta parte de las pretensiones de la demanda imponiendo al demandado [ sic ] las costas del juicio».

(6)Por proveído de 29 de abril de 2013 se acordó declarar en rebeldía al codemandado don Alfonso por su incomparecencia dentro del período del emplazamiento y la convocatoria de las partes personadas a la celebración de la audiencia previa en fecha 11 de junio de 2013.

(7)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de mayo de 2013 la representación procesal de la entidad «Banco Mais, SA» expresó su voluntad de desistir de la continuación del procedimiento respecto de don Alfonso , e interesó la continuación del mismo únicamente frente a doña Filomena , a lo que se dio lugar por decreto de 20 de mayo de 2013.

(8)En la fecha señalada se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. La parte actora afirmó que, como se desprende del propio contrato, el seguro «protección total» que dispensa cobertura a la contingencia de desempleo de los prestatarios no se suscribió por la parte ahora demandada (min. 00.01.32). Asimismo la parte actora expresó en el acto su voluntad de desistir respecto de don Alfonso (min. 00.01.45). La parte demandada planteó como «cuestión previa» al entender que hay una cláusula abusiva en relación con los intereses de demora al sobrepasar los límites de los intereses legales, interesando la declaración de nulidad (00.01.48 - 00.02.44). Conferida audiencia respecto de esta cuestión, la parte actora expresó su entendimiento de no ser abusiva la cláusula invocada de contrario, que se ha pactado libremente y que en la fecha en que se firmó el contrato el aplicado es un tipo de interés normal en este tipo de operaciones (mins. 00.02.54 - 00.03.47).

(9)Evacuado por la entidad actora el requerimiento que se acordó pertinente en el acto de la audiencia previa para la presentación por la misma de la póliza de seguro suscrita con la entidad «Cardif», y celebrado el acto del juicio en fecha 14 de enero de 2013 y practicado en dicho acto el interrogatorio de don Jose Luis en representación de la entidad actora y evacuado por las partes trámite de conclusiones, los autos quedaron conclusos para sentencia.

(10)En fecha 14 de enero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda.

(11)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha7 de febrero de 2014, la representación procesal de doña Filomena interpuso recurso de apelación fundado, en apretada síntesis, en las siguientes alegaciones: 1) Admitía el relato de los hechos de la sentencia recurrida así como «el principal de la deuda», pero señalaba que «la sentencia no se ha pronunciado» en relación con la «cuestión previa» que susctitó en los actos de la audiencia previa y de la vista a propósito de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios al tipo del 15,03 %, partiendo del presupuesto de que la demandada tiene la condición de consumidora al cumplir los requisitos establecidos en el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores. Asimismo invocaba la STJCE, Sala 4.ª, de 4 de junio de 2009 , en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, en la que se declara que «El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula», debiendo «...el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello...», de modo que «... cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone...». Afirmaba que en aplicación de la doctrina europea y la normativa interna para la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 85.6 del RDL 1/2007 ), «...no cabe ya moderar los intereses abusivos, sino directamente excluirlos de la contratación, que es lo que procede hacer en este caso con los que superan el citado límite...». Asimismo invocaba la Ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, acerca de la posibilidad de analizar el carácter abusivo de cláusulas contractuales; el art. art. 10 bis.1 de esta última, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundió de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarías, actualmente en vigor -aunque admitía no estarlo en el momento de la suscripción del contrato litigioso-, en cuyo art. 82 se reproduce el art. 10 bis de la Ley 26/1984 , en la consideración de que «...establecer un interés moratorio al 15,03, es del todo punto abusivo, ya que los mismos triplican el interés legal del dinero fijado, para el periodo comprendido entre la formalización del crédito y su terminación...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada fallando que los intereses moratorios reclamados son abusivos y por lo tanto deberán descontarse del principal adeudado, con revocación igualmente de la imposición de costas a mi mandante».

(12)Por diligencia de ordenación de 8 de abril de 2014 se declaró precluida la oportunidad de la parte actora para evacuar trámite de oposición al recurso de apelación.

TERCERO.- II. Hechos probados

De la admisión de hechos en período alegatorio, y por la definitiva apreciación combinada de los medios de prueba practicados - documental e interrogatorio de la parte demandante-, valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos:

A) 1) En fecha 29 de junio de 2005 se suscribió entre las partes ahora litigantes «contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles» con el núm. NUM000 , para financiar la adquisición del vehículo turismo Volkswagen Golf IV Diesel, con matrícula .... NVC , por un importe total de 15.293,40 € a reembolsar a la entidad demandante en 60 plazos por importe de 254,89 € cada uno de ellos en el período comprendido entre el 5 de agosto de 2005 y el 5 de julio de 2010, durante el cual la entidad actora se reservaba el dominio del bien financiado.

B) En el contrato celebrado se convenía un interés remuneratorio del 11,03 % TIN (TAE 13,37%), así como un tipo de interés moratorio del 15,03 % (interés ordinario incrementado en cuatro puntos).

C) En el contrato se preveía la posibilidad, que la parte prestataria declinó, de suscribir una póliza de seguro denominada «protección total» mediante la que se podía garantizar «la incapacidad temporal del asegurado (autónomos o funcionarios) o el desempleo (trabajadores fijos)»

D) La parte demandada autorizaba a la actora a entregar el importe total del préstamo a la vendedora del vehículo;

E) El vehículo fue entregado a la parte demandada por parte de la entidad vendedora;

F) La parte demandada dejó de satisfacer los pagos correspondientes a los vencimientos pendientes desde el día 5 de marzo de 2008. La entidad actora procedió a dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo tras el impago de once de los plazos fijados, resultando un saldo deudor de 7.875,15 € en la fecha del cierre de la cuenta (30 de enero de 2009).

CUARTO.- III. Falta de exhaustividad

Afirma la parte recurrente que la sentencia de primer grado ha omitido pronunciarse en la sentencia acerca de la cuestión previa alegada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa.

QUINTO.-Se ha de indicar, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, que no es dable confundir la falta de congruencia con la falta de motivación, en cuanto se trata de presupuestos procesales diferentes que, aun disciplinados por un mismo artículo, el 218 LEC 1/2000, se hallan contemplados en apartados distintos ( SSTS, Sala Primera, de 26 de marzo de 2008 [Rec. 293/2001 ]; 6 de mayo de 2008 [Rec. 1589/2001 ] y 15 de junio de 2009 [Rec. 545/2004 ]); y porque la primera se resuelve en la ausencia de la indeclinable adecuación sustancial, racional y flexible -no rígida o literal- que ha de existir entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones formuladas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, que constituyen su objeto ( SSTS, Sala Primera, 874/2010, de 29 de diciembre [ROJ: STS 7709/2010 ; Rec. 1613/2007 ]; 744/2011, de 10 de octubre [ROJ: STS 6995/2011 ; Rec. 1331/2008 ]; 786/2011, de 26 de octubre [ROJ: STS 7014/2011 ; Rec. 1345/2008 ]; 297/2012, de 30 de abril [ROJ: STS 2955/2012 ; Rec. 652/2008 ]; 742/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8307/2012 ; Rec. 1626/2011 ]; 749/2012, de 4 de diciembre [ROJ: STS 8531/2012 ; Rec. 691/2010 ]; 766/2012, de 10 de diciembre [ROJ: STS 8539/2012 ; Rec. 1891/2010 ]; y 429/2013, de 11 de junio [ROJ: STS 3668/2013 ; Rec. 1450/2009 ], entre otras).

A su vez, y asumiendo el pronunciamiento contenido, entre otras, en la STC, Sala Primera, 40/1993, de 8 de febrero [RA 917-1990; «BOE» núm. 60, de 11 de marzo], en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, acerca de que «... este derecho se satisface también cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre todas las alegaciones expuestas ( STC 291/1987 ), siempre que el razonamiento permita conocer el motivo que justifica y garantiza, consecuentemente, la no arbitrariedad del fallo...», tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la S. 193/2000, de 4 de marzo [ROJ: STS 1725/2000; Rec. 1552/1995 ] que «.. .no se incurre en defecto procesal por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas, tal y como viene declarando pacífica doctrina de este Tribunal (sentencias 19 febrero , 12 mayo y 28 noviembre 1998 , entre otras)...», pronunciamiento reproducido sustancialmente en las posteriores SSTS, Sala Primera, de 26 de julio de 2006 [ROJ: STS 5084/2006; Rec. 4460/1999 ]; 1034/2007, de 27 de septiembre [ ROJ: STS 6123/2007; Rec. 4624/2000 ]; 66/2009, de 5 de febrero [ ROJ: STS 155/2009; Rec. 2497/2005 ]; 404/2009, de 28 de mayo [ ROJ: STS 3306/2009; Rec. 2745/2003 ]; 485/2009, de 25 de junio [ ROJ: STS 3893/2009; Rec. 2534/2004 ].

Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas se infringe cuando alguna de ellas se deja imprejuzgada o sin respuesta, constituyendo incongruencia omisiva (Vide, SSTS, Sala Primera, núm. 625/1993, de 21 de junio [RC 1359/1990 ; ROJ: STS 4311/1993 ]; 276/2003, de 20 de marzo [RC núm. 2401/1997 ; ROJ: STS 1944/2003 ]; 880/2003, de 25 de septiembre [RC núm. 3978/1997 ; ROJ: STS 5713/2003 ]; 693/2007, de 15 de junio [RC núm. 700/2000 ; ROJ: STS 4274/2007 ]; 1346/2007, de 13 de diciembre [RC núm. 4574/2000 ; ROJ: STS 8149/2007 ]; 334/2010, de 9 de junio [RC núm. 2420/2005 ; ROJ: STS 3895/2010 ]; 786/2011, de 26 de octubre [RC núm. 1345/2008 ; ROJ: STS 7014/2011 ] y 297/2012, de 30 de abril [RC núm. 652/2008 ; ROJ: STS 2955/2012 ], entre otras).

Pero no se exige, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada a las «alegaciones», bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global (Vide SSTS, Sala Primera, núm. 871/2000, de 3 de octubre [RC núm. 2933/1995 ; ROJ: STS 7020/2000 ]; 872/2003, de 19 de septiembre [RC núm. 3872/1997 ; ROJ: STS 5581/2003 ]; 880/2003, de 25 de septiembre [RC núm. 3978/1997 ; ROJ: STS 5713/2003 ]; 1121/2003, de 24 de noviembre [RC núm. 103/1998 ; ROJ: STS 7444/2003 ]; 272/2004, de 14 de abril [RC núm. 1538/1998 ; ROJ: STS 2466/2004 ]; 471/2004, de 4 de junio [RC núm. 2314/1998 ; ROJ: STS 3823/2004 ]; 601/2006, de 8 de junio [RC núm. 2838/1999 ; ROJ: STS 3522/2006 ]; 935/2006, de 21 de septiembre [RC num. 4645/1999 ; ROJ: STS 5553/2006 ]; 674/2007, de 14 de junio [RC núm. 1959/2000 ; ROJ: STS 4466/2007 ]; 1034/2007, de 27 de septiembre [RC núm. 4624/2000 ; ROJ: STS 6123/2007 ]; 810/2009, de 23 de diciembre [RC núm. 1508/2005 ; ROJ: STS 7694/2009 ]; 22/2010, de 29 de enero [RC núm. 1985/2005 ; ROJ: STS 151/2010 ]; 411/2010, de 28 de junio [RC núm. 1146/2006 ; ROJ: STS 3954/2010 ]; 855/2010, de 30 de diciembre [RC núm. 432/2007 ; ROJ: STS 7739/2010 ]; 27/2011, de 15 de febrero [RC núm. 95/2007 ; ROJ: STS 4488/2011 ], entre otras).

Y en el caso, se ha de subrayar que en el escrito de contestación no se efectuó una alegación y petición concretas adornadas con los requisitos de claridad y precisión, de acuerdo con la carga impuesta a la parte demandante por el art. 399 LEC 1/2000 .

SEXTO.-Por otra parte, y ex abundantia, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la falta de exhaustividad, o lo que es igual, la incongruencia « ex silentio» de la sentencia de primer grado, lo que únicamente puede tener lugar por omisión de respuesta a las alegaciones y pretensiones formuladas, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio [ROJ: STS 3954/2010 ; Rec. 1146/2006 ] y 664/2010, de 20 de octubre [ROJ: STS 5307/2010 ; Rec. 20/2008 ] que «... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) ...».

A este respecto debe tomarse en consideración que, como tiene declarado esta misma Sección, entre otras en SS. de 2 y 26 enero 2006 , y 11 junio 2007 , se ha de atender al tenor literal del art. 459 LEC 1/2000 « En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello». De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC 1/2000 , sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

En la medida en que la ahora recurrente hubiera considerado que se trataba de una falta de pronunciamiento sobre una pretensión formal y oportunamente deducida, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación. Así lo ha reconocido, explícitamente, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, de 30 de octubre de 2007 (RC núm. 1208/2004 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela, R.; EDJ 2007/201253), al señalar que:

«... debe tenerse en cuenta que elart. 469.2 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en elart. 470. 3 LEC (cfr. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 8 de julio de 2003 , en recurso 556/2003, de 23 de septiembre de 2003 , en recursos 790/2003 y 283/2003 , 30 de septiembre de 2003 , en recurso 505/2003 , 15 de junio,6 ,20 y 27 de julio , 14 de septiembre y 30 de noviembre de 2004 , en Recs. 514/2004 , 584/2004 , 506/2004 , 664/2004 , 500/2004 y 1911/2001, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración delart. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal [...] incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que elart. 215 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 anteriormente mencionado, permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva , de suerte que el recurrente tiene la carga, impuesta por elart. 470.2 LEC 2000 EDL 2000/1977463, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo, lo que en el presente caso determina una defectuosa preparación del recurso extraordinario por infracción procesal que en todo caso impide a la Audiencia, y ahora a esta Sala, efectuar el control que le corresponde en fase de preparación...».

SÉPTIMO.-No obstante el rechazo del alegato, y como quiera que incluso se trata de una cuestión que puede examinarse ex officio iudicis, en aras del agotamiento del deber de respuesta, se impone resolver acerca de la cuestión planteada.

A diferencia de lo que acontece con los intereses remuneratorios, los cuales se orientan a compensar al acreedor por la indisponibilidad de su capital, y a conjurar el riesgo de pérdida del valor del mismo durante el período convenido para su íntegra restitución, los intereses moratorios representan la indemnización que tiene derecho a percibir el acreedor como consecuencia del retraso por el deudor del cumplimiento de la prestación comprometida, ex art. 1.106 del CC . En las obligaciones pecuniarias la indemnización consiste en el abono del interés previsto en el art. 1.108 CC : el que se hubiera convenido y, en defecto de pacto, el interés legal ( STS 1 marzo 2007 [Rep. Jur. Ar., 2007/1618). Se ha dicho que los intereses de demora desempeña una triple función: a) indemnizatoria, en cuanto resarce al acreedor (prestamista) la pérdida de beneficio que experimenta como consecuencia del incumplimiento del deudor; b) conminatoria, en cuanto estimula el cumplimiento por el deudor de la prestación comprometida; y, c) disuasoria, porque desincentiva el incumplimiento por parte del prestatario.

OCTAVO.-Desde la perspectiva que proporciona la normativa sectorial específica de protección de los consumidores y usuarios, calidad que no se ha cuestionado ostenta la demandada, y en el entendimiento de que al haberse celebrado el contrato litigioso en fecha 29 de junio de 2005, la norma aplicable es la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación («BOE» núm. 89, de 14 de abril), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Nótese que, como bien destaca la parte recurrente, el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE núm. 287, de 30 de noviembre) entró en vigor el día 1.º de diciembre de 2007, a la luz de lo prevenido en la Disposición Final segunda , no es de aplicación al caso.

Asimismo se ha de tomar en especial consideración la STJUE de 14 de marzo de 2013 ,de acuerdo con la cual, este órgano jurisdiccional está habilitado para «... apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de laDirectiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

NOVENO.-En esta tesitura se impone determinar, a la luz de lo dispuesto en el art. 10 bis y, en la Disposición Adicional Primera, apartado I.3ª de la citada Ley 26/1984 , por imponer « una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones» y, en concreto, como ha señalado el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 , ya citada, «el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue [...] y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos». Afirmó la parte recurrida en el acto de la audiencia previa que se trata de un interés libremente convenido entre las partes y que respondía a un tipo común en el momento de la suscripción del contrato. Como quiera que, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia 7453/2001 de 2 de octubre , para determinar la admisibilidad de los intereses de demora pactados la comparación se ha de efectuar «...con el interés

establecido como legal del dinero y el de demora». En el presente caso, el interés legal del dinero se fijó para el año 2005 en el 4,00% anual, siendo del 5,00% el interés de demora a efectos tributarios; a su vez, por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre el interés de demora comercial ascendió al 9,09% (en el primer semestre del año) y al 9,05% (en el segundo semestre).

No se puede desconocer, de otro lado, que el interés moratorio, precisamente por su carácter resarcitorio y penitencial o punitivo del incumplimiento del deudor, ha de ser lógicamente superior al interés pactado con carácter remuneratorio, sin perjuicio de lo cual ha de hallarse en una relación de proporcionalidad con el mismo, que no concurre como es obvio cuando se advierte una diferencia notable y sustancial entre el interés remuneratorio y el de demora. En este sentido, la STS, Sala Primera, de 23 de septiembre de 2010 declaró abusivo el interés moratorio pactado en el tipo del 29 % anual por aplicación de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 «.. .interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil ». En esta línea interpretativa, la SAP de Madrid, de 14 de julio de 2008 entendió que si el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2003) estaba fijado en el 4,25% « el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24 % anual, era abusivo y desproporcionado». A su vez, la SAP de Barcelona, Secc. 16.ª, 235/2013, de 25 de abril (RA 268/2012-B) precisó que «.. . en principio el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU )». El carácter abusivo de la sanción impuesta al deudor moroso se determina en atención a la relación de dicho interés moratorio con el tipo de interés remuneratorio pactado y el contexto económico en que se enmarca. Como se indica en esta sentencia, la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito se refleja en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría). Desde la perspectiva inversa, la TAE refleja «...el coste total del crédito para el consumidor» (artículo 6, letras a/ y d/, LCCC), por lo que su especificación debe figurar «de forma clara y concisa...» tanto en la información previa como en el propio contrato, con expresa mención de «.. . todas las hipótesis utilizadas para calcular dicho porcentaje (artículos 10.3, g/ y 16.2, g/ LCCC)...».

DÉCIMO.-Para la determinación de si una estipulación relativa a intereses moratorios es o no abusiva se ha recurrido a distintos criterios, tomando como referencia el artículo 19, apdo. 4.º de la hoy derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo , actualmente recogido en el artículo 20, 4.º de la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Créditos al Consumo , que establece que «en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero». Si bien el descubierto en cuenta supone una concesión tácita de crédito y no el incumplimiento de una obligación convencional, como es el caso de los intereses moratorios, el criterio establecido en esta norma ha sido aplicado analógicamente por nuestra jurisprudencia. Así, la STS de 23 de septiembre de 2010 enjuició un préstamo hipotecario de febrero de 1992 con un interés remuneratorio del 16% anual y moratorio del 29%, y resolvió acudir por vía analógica al criterio supletorio contenido en el artículo 19.4 de la citada Ley de Crédito al Consumo para integrar ese contrato cuyo interés moratorio había sido declarado abusivo por los órganos de instancia. Se ha señalado que aún en los casos en que se trata de un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente y, por tanto, no resulta de aplicación directa ( SAP Tarragona, Secc. 3.ª, de 2 de mayo de 2001 ), no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado ( SAP de Girona, de 3 de mayo de 2005 ). Dicho criterio no excluye la consideración de otros parámetros, como el tipo normalmente pactado en operaciones de la misma índole en la época en que se pactó ( SAP Tarragona, Secc. 3.ª, de 2 de mayo de 2001 ).

En consecuencia, aplicando el criterio establecido por la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo (recogido hoy en la Ley 16/2011 de 24 de junio), habría que descartar ab initio que pueda tener carácter abusivo un interés moratorio no superior a 2,5 veces superior al interés legal del dinero. Cuando el interés pactado sea notablemente superior, habrá que atender a las circunstancias del caso para valorar si la diferencia está justificada por el riesgo inherente a la operación, tipo, duración o cuantía del contrato, entre otras variables significativas o, por el contrario, debe considerarse abusivo y, por tanto, ser declarado nulo por los tribunales.

En el caso enjuiciado, considera esta Sección que los intereses de demora pactados deben reputarse abusivos. En la demanda (f. 5), Hecho Cuarto, se señala que el tipo aplicado de interés de demora es del 15,03% por ser «.. . el interés ordinario del préstamo, incrementado en cuatro puntos, de conformidad con lo acordado contractualmente (Cláusula nº 9 b)». Y ello sin perjuicio de que ya el interés remuneratorio convenido (11,03 %) es por sí solo superior a dos veces y media el interés legal del dinero, por lo que no rige en este exclusivo particular el criterio de la «desproporción» entre éste y el interés moratorio, que se determina por incremento a dicho tipo de cuatro puntos porcentuales.

UNDÉCIMO.-En consecuencia, se impone la revocación de la parte dispositiva de la resolución de primer grado, al deber excluirse en su integridad la prestación de intereses moratorios, sin que proceda su modalización mediante la sustitución por otro del tipo aplicado.

DUODÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento en relación con las costas procesales ocasionadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Filomena frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcobendas (Madrid) en fecha 14 de enero de 2014 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 1811/2010, procede:

1.º REVOCAR PARCIALMENTEla expresada resolución, en el exclusivo particular de que, con declaración de ser abusivos los intereses moratorios convenidos, se habrá de satisfacer por la parte demandada únicamente la cantidad adeudada por principal e intereses moratorios respecto de ninguna de las cantidades debidas.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0287/2014, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe