Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 29/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00343/2014

S E N T E N C I A Nº: 343/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000306/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000029/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Florencio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, asistido por la Letrada Dª. MARINA TOJAL DEL CASERO, y como parte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ', representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, asistida por la Letrada Dª. MARIA PAZ RODRIGUEZ FRAGA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Florencio frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 , condeno a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 a pagar a la Comunidad Hereditaria de don Bartolomé y de Doña Begoña la cantidad de 15.466 euros, y absuelvo a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 número NUM000 de las demás pretensiones deducidas frente a ella.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada primero, segundo y quinto, pero no el tercero y cuarto en lo que se oponen a los siguientes.

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda del propietario del bajo comercial y condena a la Comunidad de propietarios del edificio a que le pague la cantidad de 15.466 euros como indemnización por el perjuicio de la pérdida de espacio por la instalación del ascensor comunitario que acordó la demandada.

Esta petición era subsidiaria en la demanda, pues la sentencia rechaza la principal de nulidad del acuerdo, así como el resto de las pretensiones. Ante esta estimación solo parcial y subsidiaria recurre el propietario para insistir en la estimación íntegra de su demanda o en su caso una superior valoración de su perjuicio, y lo hace en base a cinco motivos sucesivos.

SEGUNDO.-El primer motivo impugna la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo comunitario sobre la instalación de ascensor. Esta es la pretensión primera y principal de la demanda y la sentencia declara la caducidad conforme al art. 18.3 L.P.H ., por transcurso del plazo de tres meses que establece para los acuerdos no contrarios a la ley o a los estatutos.

La controversia se plantea sobre todo por la existencia de dos distintos acuerdos, uno en Junta celebrada el 15 de diciembre de 2010 (f.32) y el segundo en Junta de fecha 5 de abril de 2011 (f.35). El recurso defiende que el acuerdo impugnado es el segundo y con ello no excede el plazo de un año cuando se presenta la demanda el 3 de abril de 2012. Pero la lectura de ambas actas deja claro que la instalación del ascensor fué acordada en la Junta de 2010, en cuyo orden del día figura como punto 6º la presentación de propuesta para la instalación de ascensor en el edificio. Se recoge en acta el debate con la intervención del demandante y la aprobación de la instalación por mayoría absoluta y también se añaden las gestiones para llegar a un posible acuerdo, pero en todo caso se habilita al presidente 'para continuar los trámites necesarios para hacer lo necesario para su instalación'. Es pues el acuerdo definitivo de instalación de ascensor que ni se impugna ni puede serlo porque no sólo excede del plazo de tres meses sino también del año.

El que se impugna es el acuerdo de 2011, en cuyo orden del día se incluye la presentación de presupuestos, separadamente, para el proyecto y dirección de la obra del ascensor, para la instalación del ascensor a fin de evitar las barreras arquitectónicas y para mayores de 65 años y para la obra civil vinculada a las obras de instalación del ascensor.

En los tres casos se aprueban por mayoría absoluta del resto de los propietarios, con abstención del representante del local comercial. En esta Junta solo se aprueban los presupuestos correspondientes para la ejecución del precedente acuerdo de instalación, ya firme desde la inimpugnada Junta anterior. Y este acuerdo de 2011 no está comprendido en el apartado a) del art. 18.1 L.P.H ., los 'contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios', sino en el apartado c) en cuanto pueda suponer 'un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo'. En el apartado a) podría incluirse el acuerdo de 2010, en cuanto conlleva una modificación de los estatutos por instalación del ascensor y ocupación de un espacio privativo, pero no el de 2011 que se limita a la concreción del proyecto y presupuesto de la obra ya aprobada. Así lo demuestra el propio planteamiento del apelante al manifestar que no se opone a la instalación en sí misma sino a la concreta ocupación y sobre todo a la entidad de los perjuicios que se derivan para su local comercial. Respeta de este modo la actual línea jurisprudencial favorable a los acuerdos de instalación de ascensor, expresada en sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 de octubre de 2008 , 22 de diciembre de 2010 y 24 de marzo de 2011 que culminan con la de 10 de octubre de 2011 en la que fija como doctrina jurisprudencial que 'la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

Se confirma en definitiva la caducidad de la acción de impugnación por transcurso del plazo de tres meses.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación impugna la falta de legitimación activa del propietario demandante por razón de no haber 'salvado su voto en la Junta', como impone el art. 18.2 L.P.H .

En relación a este requisito solo cabe confirmar el fundamento segundo de la sentencia apelada, en cuanto reproduce la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2013 que parte de la existencia de dos posturas contrapuestas dentro de las Audiencias Provinciales en relación a la expresión salvar el voto del art. 18.2 L.P.H . y termina declarando como doctrina jurisprudencial que 'la expresión hubieren salvado su voto, del art. 18.2 L.P.H ., debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiere votado en contra del acuerdo sino únicamente al que se abstiene'. Y ésta es en efecto la doctrina aplicable en el presente caso, como hace el Juez a quo por razón de que la postura del propietario demandante fué la de abstención, como consta en acta, y no la de votar en contra por más que el recurso razone que su voluntad era la de oponerse al acuerdo. No se niega la legitimación a quien vota en contra, pero el demandante no lo hizo, sino que se abstuvo y este caso era necesario además salvar el voto en la Junta.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso reitera la ilegalidad del acuerdo impugnado y la improcedencia de la ocupación del bajo comercial.

Este motivo no puede prosperar sin haberse estimado los dos anteriores, pues en el caso contrario que se resuelve en los dos fundamentos anteriores, la acción impugnatoria ha caducado y el propietario demandante carece de legitimación.

A pesar de ser ya innecesario, también confirmamos el resto del fundamento segundo frente a los argumentos del recurso. El acuerdo de instalación de ascensor tiene su base en el art. 9.1.c) L.P.H . que establece como una de las obligaciones de cada propietario 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevados a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. No se discute que el acuerdo cuenta con la necesaria mayoría y tiene su amparo en la actual jurisprudencia que califica al ascensor como un servicio de interés general, como 'elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no sólo a efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto' ( St. 11 de febrero de 2009 T.S .), todo ello con el criterio interpretativo de la realidad social actual.

Por otro lado ya se expuso la doctrina establecida por la sentencia de 10 de octubre de 2011 que dispone como límite 'que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo', lo que alega el recurso en contra del acuerdo. Pero no se aprecia pérdida de funcionalidad en el local comercial porque según los informes periciales aportados de su superficie de 114 m2 sólo se ocupan 3,70 m2, lo que implica una proporción de un 3.24% que permite seguir disfrutando de un local de 110,30 m2.

Y tampoco se ha presentado una alternativa convincente, pues no lo es la instalación de una silla salvaescaleras hasta le primer piso, por razón del estrechamiento de la escalera y de su notoria incomodidad frente al servicio completo del ascensor desde la planta baja.

QUINTA.-La razonada improcedencia formal de la pretensión principal de nulidad no impide resolver sobre el resarcimiento de daños y perjuicios que dispone el ya citado art. 9.1. c) L.P.H . y constituye la petición subsidiaria de la demanda y los motivos cuarto y quinto del recurso.

El motivo cuarto interesa una superior indemnización por la pérdida de espacio del local. La sentencia apelada otorga un total de 15.466 € por la superficie de 3,70 m2 que pierde el local en función del valor de 3800 €/m2 que fija el informe pericial aportado con la demanda para los locales comerciales de la misma zona, con aplicación además de un coeficiente de mayorización del 1,1%. Por el contrario rechaza el perjuicio de minusvaloración como consecuencia de lo que se denomina 'estrangulamiento' del local debido a la ubicación del ascensor. Así como se ha excluido la pérdida de funcionalidad del local por el espacio ocupado, también es cierto que los planos 1 y 2 del informe pericial (f. 56 y 57) evidencian dos datos importantes como son la forma alargada del local y la ubicación del ascensor no en el fondo sino muy próximo a la fachada y zona de escaparate. Es obvio que en el primer caso no existiría un perjuicio diferente a la ocupación, pero en el segundo el 'estrangulamiento' es real ya que el local se estrecha en la parte más próxima al exterior y en cambio se dispone de más espacio en el fondo que queda oculto por la caja de la escalera y a mayores por el futuro ascensor.

La sentencia de 15 de diciembre de 2010 T.S . establece algunos criterios para el resarcimiento de los daños y perjuicios del art. 9.1.c) L.P.H ., y además del objetivo de la superficie de m2 invadida a precio de mercado (la que ahora se ratifica) también reconoce 'una cantidad a tanto alzado por el demérito experimentado por el local'. Se aprecia este demérito porque la fachada del local tiene un ancho de 5,18 m. que en una distancia de 3 m. hacia el interior se estrechará a un ancho de 2.99 m. en todo lo largo de la caja de ascensor, unos 3,09 m. Se produce una sensación de estrechamiento que sin embargo se valora en exceso por el informe pericial al aplicar un 20% sobre el valor del local que alcanza los 62.464 euros. Entendemos que el demérito derivado del estrechamiento del local no supera un 5% sobre el valor total establecido por el informe pericial y en consecuencia se reconoce un perjuicio por importe de 15.616 euros que se sumará al ya fijado por superficie ocupada. No se considera probado ningún otro perjuicio, por lo que con la estimación de este motivo de recurso se establece el total en 31.082 euros.

SEXTO.-El motivo último de recurso pretende la exoneración del actor en los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor.

En cuanto a los gastos de instalación se confirma la obligación de contribuir que acuerda la sentencia apelada. Basta remitir a la sentencia de 13 de noviembre de 2012 TS que recordando otras anteriores declara que el acuerdo de instalación de ascensor 'obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial sí concurren las circunstancias del art. 18 LPH '.

Sin embargo esta misma jurisprudencia diferencia siempre entre los gastos de instalación, en cuanto redunda en beneficio de todos los copropietarios y revaloriza la finca en su conjunto, y los gastos de mantenimiento, que sólo corresponden a los usuarios y de los que procede excluir al propietario del bajo que además de no usarlo ni siquiera dispone de acceso al ascensor. En este punto procede por tanto la estimación parcial del recurso.

SEPTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso no se hace imposición expresa de las costas de esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Florencio , y revocamos la sentencia apelada en los concretos extremos de fijar la indemnización en la cantidad de TREINTA Y UN MIL OCHENTA Y DOS EUROS (31.082 €) y declarar que el bajo comercial del demandante está excluido de los gastos de mantenimiento y conservación del ascensor, tanto ordinarios como extraordinarios, con confirmación del resto de los pronunciamientos desestimatorios y sin imposición expresa de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos