Sentencia Civil Nº 343/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 493/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de noviembre de 2014.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 931/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Nicolasa , D. Eloy y las entidades Valladares DiseñoS y Comunicación S. L , representados por la Procuradora Dª. Guillermina de la Hoz Hernández, y asistido por el Letrado D. Federico González Camacho, contra la entidad Instituto Canario de Cirugía Plástic,a Estética y Reconstructiva S.L, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny, y asistido por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el diecinueve de mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Nicolasa , don Eloy y la entidad Mercantil Valladares Diseño y Comunicación SL contra la entidad mercantil Instituto Canario de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva SL, declarando la ilegalidad de la colocación del rótulo; y en cosnecuencia, se condena al demandado a la retirada del mismo, de forma que restituya la fachada del edifcio a su estado originario. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny, bajo la dirección del Letrado D.Antonio Aznar Domingo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Guillermina de la Hoz Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Federico González Camacho; señalándose para deliberación, votación y fallo el día doce de noviembre del corriente año .

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima en su integridad la demanda en la que los actores, propietarios de oficinas en un edificio, instan frente al copropietario de uno de los locales comerciales, que se declare ilegal el rotulo de publicidad de su establecimiento, ubicado en la fachada frontal sobre el hueco del garaje.

Recurre el demandado, quien alega la errónea interpretación de la prueba y de la jurisprudencia aplicada, en base, fundamentalmente, al apartado 4 del epígrafe sobre el Régimen de la Propiedad Horizontal de la Escritura de fecha 15 de septiembre de 2005 de constitución de la comunidad de propietarios del edificio sito en los número 12 y 14 de la Avenida de los Asuncionistas de esta capital.

Los apelados instan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En relación con el error en la valoración e interpretación de la prueba, referido esencialmente a la interpretación del documento que recoge el título constitutivo de la comunidad donde se ubican los inmuebles, no puede apreciarse, ya que, tal como recoge el propio recurrente, la juzgadora a quo tiene por acreditado que en el citado título se faculta expresamente a los propietarios, titulares u ocupantes, por cualquier título, del local comercial, como de los que en adelante se formen a partir del mismo por segregación, para que puedan colocar letreros o anuncios, luminosos o no, sin necesidad de autorización de la junta de propietarios.

Siendo ello así, frente a las pretensiones del recurrente, no pueden obviarse:

a) Ni el principio general de funcionamiento de las comunidades de propietarios establecido en el artículo 394 del Código Civil - Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho- en cuya interpretación la doctrina jurisprudencial señala que es dar primacía al derecho de la comunidad y al no perjuicio de los coparticipes- Que dentro de estas normas, son especialmente de tener en cuenta las relativas a la actuación de los copropietarios en la cosa común, distinguiéndose los actos relativos a la administración y mejor disfrute, regidos, según el art. 398 por el sistema de mayoría -que fue el aplicado por la Sentencia recurrida- y los referentes a la disposición de las cosas comunes, para lo que se exige el sistema de unanimidad en el art. 397, que lo expresa con la prohibición de los condueños, sin el consentimiento de los demás, de hacer alteraciones en la cosa común, término que también emplea la ley de 1960 y que se utiliza de modo amplio e impreciso, sustitutivo del de disposición que consta de dos clases, una jurídica y otra material, de las que sólo la segunda corresponde con el de alteración en sentido estricto que es el que aquí interesa, la delimitación de cuyo concepto tiene que ponerse, en relación con el art. 394 que concede el derecho de servirse de la cosa común, pero siempre con el debido respeto al triple límite que en el mismo se establece es decir el destino de la cosa, el interés de la comunidad y el derecho de los demás copropietarios, para estimar que los actos que excedan de dichos límites, suponen una alteración a los efectos del art. 397; todo lo cual habrá de ser valorado en cada caso concreto por el Juzgador, sin olvidar que se ha llegado a formar una doctrina uniforme por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, suficientemente conocida por la reiterada, que debe ser mantenida, en el sentido de que en casos como el aquí contemplado, existe el traspaso de los indicados límites, porque la obra no cuestionada como dato de hecho, consistió en hacer desaparecer la parte del muro comprendida entre la base de la ventana y el suelo de la acera de la calle, parte en la que ostentaban un derecho de propiedad los demás comuneros, produciendo con ello, además, una alteración en la configuración externa del edificio que modifica el destino de la cosa común y afecta al interés de la comunidad; razones todas que conducen a la estimación del motivo examinado, Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 23 diciembre 1982 , recogida, entre otras, en las Sentencias del mismo Tribunal de 24 mayo 1991 , y número 406/2011 de 13 junio.

b) Ni la doctrina jurisprudencial que recoge el carácter imperativo y preferente de las normas de la propiedad horizontal sobre las normas estatutarias de la comunidad de propietarios, así como la interpretación en todo caso restrictiva de estas cuando se opongan a aquellas, recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 413/2010 de 7 julio : ' La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida, al concluir que los Estatutos de la Comunidad pueden eximir a los propietarios de solicitar el consentimiento de la Comunidad para realizar obras que alteren el estado exterior del edificio, está reconociendo la posibilidad de que los referidos Estatutos vulneren normas de naturaleza imperativa, como lo son las contenidas en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . La Audiencia ha concluido que las obras realizadas por los demandados son plenamente válidas, pese a no haber obtenido un consentimiento unánime de la Junta de propietarios, y ello por cuanto los Estatutos de la Comunidad autorizaban su realización sin necesidad de tal consentimiento. Considera la Audiencia que, sin ser objeto de discusión que el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal goza de una naturaleza imperativa, de modo que cualquier alteración del estado exterior del edificio exige el consentimiento de la Junta de Propietarios, nada impide que tal consentimiento pueda ser otorgado 'ex ante', mediante los Estatutos que, en definitiva, han sido ratificados por todos y cada uno de los adquirentes de los pisos.

Esta Sala ya ha señalado en diversas ocasiones que es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la prevalencia del derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: 'Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones'.

Lo cierto es que en los Estatutos que rigen la Comunidad a que el presente pleito se refiere se excluye, de manera expresa, la aplicación de un precepto de naturaleza imperativa, cuando textualmente contempla lo siguiente: 'TERRAZAS: Quedan facultados los propietarios de dichas terrazas a cubrir las mismas, sin necesidad del consentimiento de la Junta de Propietarios, siempre y cuando cuenten con los permisos y autorizaciones municipales pertinentes'. Resulta jurídicamente indiscutible que el cerramiento de terrazas supone una alteración en un elemento común, cual es la fachada del edificio, de modo que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , precisa para su válida realización un consentimiento unánime de la Junta de Propietarios.

La posibilidad de una autorización 'ex ante' contenida en los Estatutos de la Comunidad, como admite la Audiencia, resulta contraria a la doctrina de esta Sala contenida en, al menos, dos de las sentencias citadas por el recurrente.

Así, la Sentencia de 8 de septiembre (por error, el recurrente dice octubre) de 1993 , recaída en el recurso de casación 3052/1990 , indica en su Fundamento de Derecho Tercero que '(...) consecuencia de lo expuesto es, que los 'Títulos constitutivos' del régimen de P.H. o sus Estatutos en los que aparezcan excepciones a esos principios de 'ius cogens', en cuanto excepcionales y además perjudiciales en muchos casos para un buen número de propietarios singulares, hayan de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido' .

A su vez, la sentencia de 28 de enero de 1994 (recurso nº 1381/1990 ) concluye que deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, ' tanto si figuran en el título constitutivo como en los estatutos, entre otras consideraciones, porque siendo de esencia cual se ha indicado su imperatividad y constituyendo la excepción su carácter permisivo, en caso de suscitarse cuestión sobre dicho extremo ha de prevalecer aquél sobre éste como se ha dejado indicado en la precedentemente expuesta doctrina jurisprudencial'.

CUARTO.- Sentadas las anteriores premisas básicas para la resolución de este litigio y centrándonos en el supuesto concreto, la colocación de rótulos y carteles, resulta indiscutible también que la doctrina jurisprudencial, tal como se recoge por el recurrente, es proclive a una interpretación flexible de las normas sobre las mayorías de los acuerdos y tiende a facilitar que los locales puedan servirse de tales medios de identificación o de publicidad. Sin embargo, en el presente caso, el problema estriba en la colocación del cartel, que ocupa todo el ancho de un frontal de uno de los dos cuerpos en que se ubica el edificio origen de la comunidad de propietarios, y rebasa incluso la fachada, en tanto cuelga de la misma sobre el vuelo de las entradas de peatones y coches. En base a ello, debe apreciarse no sólo que el espacio ocupado no está destinado al fin o uso que le da el demandado, sino que el cartel genera perjuicios al resto de los copropietarios o, al menos, a los actores, tanto porque les impide el uso del citado elemento, como porque visualmente genera la apariencia de ser el único destino comercial del citado inmueble. Lo que justifica no sólo la oposición de los demandantes al cartel sino la ilegalidad del mismo.

En este punto debe apreciarse que efectivamente el otro local comercial tiene un rótulo que ocupa en su ancho toda la fachada del otro cuerpo del edificio. Sin embargo, y sin perjuicio de los derechos del demandado frente a tal actuación, la situación de hecho real que se observa justifica el aquietamiento de todos los copropietarios incluidos los actores y el demandado, ya que el rótulo ocupa el espacio superior a ello destinado sobre la fachada del propio local, y consecuentemente no sólo la instalación se ha realizado en un elemento destinado a tal fin, sino que no genera confusión alguna sobre que la actividad anunciada es la del local que se encuentra bajo el mismo. Lo que excluye la identidad de los supuestos o acredita la diversidad de las situaciones de hecho que impide apreciar discriminación entre los copropietarios.

Finalmente, cabe hacer referencia expresa a la postura de la comunidad y de su junta de propietarios. A la vista de las actas de 1 de octubre de 2008, punto 1, (folios 94 y 95 de las actuaciones) y de la de 3 de febrero de 2009, punto 4, (folio 104 de las actuaciones), no cabe apreciar que la junta haya autorizado la colocación del cartel, cuestión distinta es que no haya aprobado ejercer acciones legales frente al demandado. Por el contrario, debe afirmarse que pese a que la junta lo que decidió en el año 2008, fue que ' ..con el objeto de llegar a un acuerdo, tanto del modelo elegido como de la ubicación del mismo, y posteriormente, celebrar una junta de propietarios para saber las opiniones de cada una de las partes, y, en base ellas, tomar algún tipo de decisión definitiva', posteriormente en el año 2009, también a pesar de que ' los propietarios asistentes a la junta, comentan que hay que tomar una determinación al respecto, que ponga solución al problema', lo único que se decidió fue no ejercitar acciones legales, incumpliendo así su propio acuerdo y voluntad de llegar a una solución a la cuestión planteada por los copropietarios en relación al cartel del demandado. Tal conducta comunitaria abocó a los actores, copropietarios perjudicados, a ejercitar las acciones que se dilucidan en este pleito.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Beatriz Ripollés Molowny en nombre representación de Instituto Canario de Cirugía Plástica, Estética y Reconstructiva SLP.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 19 de mayo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 931/2012.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-.