Sentencia Civil Nº 343/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 392/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00343/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2015

SENTENCIA Nº 343/15

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernandez.

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Noviembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio asentimiento adopción, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el nº 41/2015, Rollo de Sala nº 392/2015, entre partes, de una como demandante-apelante doña Estefanía , representada por el Procurador Sra. Mª José Andreu Mulet, y de otra, como demandada-apelada Institut Mallorquí d'Afers Socials, representada por el Procurador Sra. Mª Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Amparo Muñoz Peña y Sr. José de España Fortuna. Ha sido parte el Misterio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en fecha 08/06/2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Andreu Mulet en nombre y representación de Dña. Estefanía debo declarar y declaro que la precitada Dña. Estefanía se halla incursa en causa de privación de patria potestad, no siendo necesario en consecuencia que preste su asentimiento en el expediente de adopción de su hijo Justo en el que simplemente deberá de ser oída.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que por ninguna de las partes se interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de Noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimando la demanda presentada por la señora Estefanía declaró que la misma se halla incursa en causa de privación de patria potestad, no siendo necesario en consecuencia que preste su asentimiento en el expediente de adopción de su hijo Justo en el que simplemente deberá de ser oída.

La anterior resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la señora Estefanía , interesando su revocación y que se acuerde la necesidad de su asentimieto a la adopción de su hijo Justo .

Se alega por la demandante que la sentencia aplica indebidamente los arts. 172 y 177 Cc , pues no está privada de la patria potestad ni incursa en causa de privación de la misma; vulnera el art. 63.2 Ley 17/2006 de 13 noviembre integral de atención y de los derechos de la infancia de las Illes Balears al no estar incursa en ninguna de las causas por las que se puede acordar una resolución de desamparo y por lo tanto las circunstancias por las cuales el progenitor puede ser privado de la patria potestad; que desde hace mas de 4 años mantiene una vida familiar y económica independiente y estable, cumpliendo los requisitos necesarios para educar y cuidar al menor, como hace con sus dos nuevos hijos cuya patria potestad, guarda y custodia. Se alega también: Que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues, a su juicio, las causas por las que se decretó el desamparo en fecha 3 abril 2009 no son reales ni están justificadas incumbiendo a la administración la prueba de las mismas cosa que no ha hecho; que no se tiene en cuenta el interés superior del niño y por último destaca que el IMAS ha actuado más como abogado de la familia adoptante, presentando únicamente las pruebas que les benefician y ocultando las pruebas beneficiosas para ella, vulnerando el principio de neutralidad que debe regir la administración.

SEGUNDO.- Según establece el art. 176.1 del Código civil , 'la adopción se constituye por resolución judicial'.

Por su parte el art. 177.2.2º establece:

'2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Este último artículo es de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, donde en el mismo y los siguientes se regula el trámite a seguir.

En tal expediente es en el que los padres deben prestar su asentimiento, y el art. 781 de la nueva Ley Enjuiciamiento Civil contempla el proceso que ha de seguirse para determinar si es necesario el asentimiento o sólo ser oídos, estableciendo:

'Art. 781: Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.

1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a veinte días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753.

2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate'.

Se recurre al procedimiento verbal especial del art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tramitar esta oposición.

Lo que ha de examinarse en este proceso es si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad, pues si se contesta afirmativamente, bastará con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento. No se plantea aquí, en definitiva, si lo más conveniente para el menor es ser o no adoptado. Eso ha de resolverse en el otro procedimiento del que éste deriva, en tanto aquí debe decidirse sobre la trascendencia de la voluntad de los padres biológicos en tal expediente. Como señala la sentencia recurrida, 'resulta necesario recordar, en primer término, al tiempo de dictarse la presente sentencia, que el objeto del presente incidente, no es el de estimar o rechazar la propuesta de adopción formulada por la entidad administrativa competente respecto del hijo de Dña. Estefanía , decisión que habrá de realizarse en otro momento procesal diferente sino por el contrario, decidir una cuestión previa a la misma, cual es, la relativa a determinar si la Sra. Estefanía se encuentra o no incursa en causa de privación de patria potestad para con su hijo Justo , lo que tendrá la consecuencia inmediata de que aquélla deba de ser simplemente oída por S.Sª. en el expediente de adopción promovido por el Institut Mallorquí dŽAfers Socials del Consell Insular de Mallorca, o que por el contrario deba de entenderse que le corresponde prestar su asentimiento a tal propuesta de adopción, que es lo que en el fondo entiende este juzgador que solicita su representación -dado que la desestimación de la propuesta de adopción y consiguiente inicio de los trámites de reintegro del menor a su madre biológica que en el suplico de su demanda interesa no son pronunciamientos que proceda realizar en este expediente.'

TERCERO.- Proclama el TS, entre otras, sentencia de 6/2/2012 : Asentimiento a la adopción por el padre biológico del adoptando. No es necesario cuando está incurso en causa de privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. El momento en el que debe concurrir dicha causa es el de la declaración de desamparo del menor, que se produce precisamente por el incumplimiento de esos deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo.

'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuando debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'. Cuarto. Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor'.

CUARTO.- De acuerdo con los anteriores argumentos, debe examinarse a continuación cuáles son las circunstancias concurrentes en el presente litigio:

1º Resulta probada la desatención al niño.

El menor, Justo , nació en fecha NUM000 de 2008 y tan solo unos pocos meses después -en concreto en fecha 3 de abril de 2009- ya fue declarado en situación legal de desamparo, resolución a la que ni siquiera se opuso en su día la Sra. Estefanía , reconociendo aquella expresamente en los autos 38/2012 tramitados ante el juzgado de primera instancia nº 12 de palma que la situación personal que entonces tenía le imposibilitaba cuidar adecuadamente de su hijo Justo . Fue dado en acogimiento familiar simple por resolución de 20 septiembre de 2011 y en fecha 20 abril de 2012 se constituyó un acogimiento familiar provisional y preadoptivo aprobados por sentencia de 18-4-2013 del juzgado de primera instancia nº 12 de palma, confirmadas por la dictada por esta misma Sala en fecha 12-11-2013.

Al oponerse a las dos últimas resoluciones y apelar la sentencia, la señora Estefanía , no interesó ni el retorno del menor Justo con ella o su familia extensa, ni que se dejara sin efecto la declaración de desamparo por encontrarse en condiciones de asumir la patria potestad, como posibilita el art 172-7 CC , sino el restablecimiento de la situación de acogimiento familiar simple del menor Justo y el restablecimiento de las visitas semanales de la misma con su hijo.

.- Según es de ver, en los folios iniciales del extenso expediente administrativo obrante en autos, se refieren una serie de indicadores de desprotección por parte de la madre para con su hijo que fueron los que ocasionaron que hubiera de extraerse al menor de su familia biológica cuando no había alcanzado ni los seis meses de edad.

Cierto que la hoy recurrente ha hecho progresos y que además de Justo , tiene aparte de otras hija Almudena nacida el NUM001 /2007, otros dos mas pequeños nacidos de una relación posterior de los que ostenta la guarda y custodia, y de quienes parece ocuparse adecuadamente.

Aquí no se trata de examinar, como vimos, si en el momento actual la señora Estefanía está incursa en causa de privación de patria potestad o no, sino, como anticipamos, de ver si lo estaba cuando se decretó el desamparo de su hijo Justo .

Es parecer de la Sala, en coincidencia con el juez 'a quo', el Ministerio Fiscal, que sí lo estaba, y ello por cuanto cuando se decretó dicha medida la señora Estefanía tal y como ella relato al psicólogo adscrito al Juzgado de familia, y se recoge en la sentencia de esta sala de fecha 12-11-2013 : 'Vivía en casa de sus padres, con su hija Almudena nacida de una relación anterior y con Justo , y el padre del niño. En la casa de sus padres en ese momento vivían muchas personas y solo había dos habitaciones disponibles, porque en una tercera habitación había una nevera grande que ocupaba casi todo el espacio. Era complicado vivir allí, había muchas discusiones en casa. El abuelo materno y su compañero Heraclio no tenían buena relación. Ella tuvo que echar de casa a su pareja porque su padre (el abuelo materno) no tenía paciencia con él, ya que no trabajaba ni colaboraba en casa. Había conflictos en la casa, peleas entre los abuelos maternos porque no había dinero. El abuelo materno tenía depresión, nervios, y lo pagaba en casa. Había gritos. El abuelo materno odiaba a Heraclio y además Justo era un niño muy complicado, y en la casa había muchos niños y casi no había dinero. Ella no trabajaba y tenía que cuidar de sus hijos. Ella padecía de ansiedad, no tenía intimidad en la casa, y tenía que dormir en el sofá del salón-comedor. El abuelo materno estaba mal de la cabeza, comía carne cruda, no se acordaba de nada, bebía alcohol y tenía peleas en la calle. Tomaba antidepresivos y alcohol. La abuela materna no bebía alcohol, solo una copa al día de Martíni Rojo y vigilaba al abuelo para que no se metiera en líos. Había discusiones entre ellos por dos deudas que no podían pagar.

En casa además había tres gatos y dos perros, que jamás salían de la casa y se peleaban entre ellos. La casa estaba un poco sucia, lo suficiente para perjudicar a los niños, pero se limpiaba todos los días. Pero los niños, sus hermanos pequeños, tiraban la comida al suelo, las cáscaras de las pipas, los juguetes. Había malos olores, sobre todo por las mañanas, debido a los perros, a su hermano Rodolfo que se orinaba encima,...

Cuando había peleas entre los abuelos o cuando ella salía a pasear o a hacer cursillos para encontrar trabajo, la abuela dejaba a Justo con la novia de su hermano Donato , y una vez ésta se lo llevó 6 días, con permiso de la abuela pero no con el de ella. Y luego devolvió al niño al IMAS porque la novia quería quedarse con Justo . A ella le obligaron a firmar un papel ante un Notario, porque si no lo firmaba no volvería a ver a Justo ... Pero al día siguiente se arrepintió de haberlo firmado.

Que en esta época 3 abril 2009 la decisión del IMAS fue lo mejor para sus hijos y ella también estuvo de acuerdo en que Almudena , se fuera con su padre'.

En todo caso, y ello es trascendente, obra en el expediente administrativo, al folio 84 comparecencia, en fecha 31-3-2009, de don Donato hermano de la recurrente, de doña Isabel cuñada del anterior y de doña Almudena (amiga de Isabel y actual acogedora del menor Justo ). Se indica que: 'Los tres comparecen con Justo que está dormido encima de Almudena , manifestando esta ultima, en contradicción con los sostenido por la señora Estefanía , que está preocupada porque desde hace unos 6 días tiene al menor de día y noche, la madre ha desparecido el jueves de casa y no ha dicho donde está; que cree que vive de nuevo con el padre de la menor Almudena , que Almudena está en casa de los abuelos; dice que la madre del menor le ha propuesto hacer un poder notarial para dejarle al menor y que quiere saber si se puede hacer; dice que no se puede fiar de la madre que es capaz de utilizar esta situación de manera contraria y denunciarla por la sustracción del menor; que su relación con el menor había comenzado hacia tiempo, inicialmente solo lo tenia unas horas y las aprovechaba para ducharlo y darle de cenar, que esto se hacia extensible a Caty; que desde que la madre ha vuelto a desaparecer el menor se ha quedado en su casa día y noche, y eso le preocupa por que la madre es imprevisible. Dicha persona denunció la situación de abandono de la casa, la suciedad externa, la falta de supervisión adulta de los menores, la tenencia de animales (5 perros y tres gatos) sin condiciones mínimas, de abuso de alcohol de los abuelos paternos de Justo , de abandono de los menores en casa, de falta de control, las malas condiciones de los niños de higiene y alimentación'.

La madre recurrente otorgó realmente el poder notarial a favor de dicha señora folio 107 ante el Notario señor Herrán Navasa en fecha 31-3-2009 no constando que lo hubiera hecho forzada o coaccionada por nadie.. .

Tampoco consta que la señora Almudena quisiera quedarse con Justo , como insinúa y no prueba la madre recurrente. Igualmente no hay prueba de que dicha señora y su hermano Donato se llevaran al menor Justo del domicilio de los abuelos maternos sin consentimiento de la apelante, obrando en autos como vimos prueba de lo contrario, de que fue ella quien se ausentó del domicilio y que no era la primera vez que lo hacia, ocupándose Almudena de Justo y de la otra hija Almudena y otorgándole un poder para poder seguir haciéndolo en el futuro, desentendiéndose del hijo lo que constituye causa de privación de patria potestad, por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, que son velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integra ex art. 154 CC .

La señora Isabel también manifestó que: 'La casa de los abuelos es de una negligencia extrema, suciedad, con animales que duermen dentro de las cunas y las camas, ropa por todo, que se barajan animales y los menores, que los dejan solos en casa, el olor de la casa es insoportable, que no cocinan, ni lavan ni cuiden a los menores, la casa tiene los cristales rotos y hace mucho frío. La abuela materna muestra signos evidentes de alcohol, la madre de los menores es una persona que no está bien y no tiene capacidad para ocuparse de sus hijos ( Justo y Almudena ), que fue ella quien pidió ayuda a Almudena para Justo y va a posibilitar que Justo recibiese actualmente la ayuda que tiene'.

QUINTO.- No cabe duda de que la primordial finalidad de los servicios sociales al respecto es la procurar o intentar de inicio el reintegro del menor en su familia biológica o en su familia extensa, antes de acudir a un acogimiento en familia externa, o adopción y ello es lo que ha sucedido en las presentes actuaciones, como así se desprende del extenso expediente administrativo incorporado a los autos, con un seguimiento permanente de la situación, aun cuando la madre recurrente manifieste, sin soporte probatorio alguno, que la administración actúa desde un principio con la finalidad de dar a Justo en adopción y como abogado de los adoptantes.

Como se dijo en la precedente Sentencia de esta Sala: 'Ciertos errores pretéritos en la actuación de la administración no presuponen, como sostiene la recurrente, que su primordial interés no sea el bienestar del menor'.

En el proceso en que nos encontramos no es apto para valorar la bondad de las decisiones anteriores de la administración que preceden a la que nos ocupa, pero aun así hemos de poner de manifiesto que todas ellas han obtenido el oportuno refrendo de la administración de justicia, cuyos miembros, al igual que los del IMAS no persiguen otra finalidad distinta que la protección de los menores encomendados a su cuidado.

SEXTO .-De todo lo relatado con anterioridad, se concluye sin dificultad por este Tribunal en coincidencia con el juez 'a quo', que el comportamiento de la Sra. Estefanía para con su hijo Justo fue de notoria desatención, y de claro incumplimiento de las obligaciones materno filiales cuando tuvo consigo al niño lo que determina considerarla incursa en causa de privación de la patria potestad siendo precisamente ello lo que motivó optar por buscar acomodo al menor fuera del núcleo biológico de origen. El deber de velar por el hijo y el de procurarle una formación integral fue manifiestamente incumplido por la madre según se infiere de lo actuado y es por ello que este Tribunal ha de desestimar el recurso interpuesto por la Sra. Estefanía .

SÉPTIMO.- Que con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398-1 en relación con el 394 de la L.E.C ., no procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, dado el predominante interés publico de las cuestiones debatidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Mª José Andreu Mulet, en nombre y representación de doña Estefanía , contra la sentencia de fecha 8-6-2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio asentimiento adopción, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.