Sentencia Civil Nº 343/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 371/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000371/2015

NIG: 3802342120140005251

Resolución:Sentencia 000343/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000585/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CRILCA SA Antonio Jose Relea Lleo Claudio Jesus Garcia Del Castillo

Apelante Comunidad Propietarios Edf. DIRECCION000 Candido Manuel Socas Sarabia Montserrat Paula Zubieta Padrón

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 585/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, promovidos por la Comunidad de Propietario DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, y asistida por el Letrado D. Cándido Socas Sarabia, contra la entidad mercantil CRILCA, S.A. representada por el Procurador D. Clauido García del Castillo y asistido por el Letrado D. Antonio Relea Lleó; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 11 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Montserrat Zubieta Padrón en nombre y representación de Comunidad de propietarios DIRECCION000 , asistida del Letrado D. Cándido Socas Sarabia contra Entidad Mercantil Crilca S.A. representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistida del Letrado D. Antonio Relea Lleó y en su consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

En materia de costas al desestimarse la demanda procede la condena en esta primera instancia a la actora vencida.?'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Zubieta Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Cándido Socas Sarabia, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Relea Lleó; señalándose para deliberación, votación y fallo el día cuatro de noviembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda se alza el recurso de la actora alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba al estimar, en contra de lo dispuesto en la sentencia recurrida, que el sistema de cerramiento instalado por la demandada altera la configuración exterior y la uniformidad estética del edificio. En segundo lugar, alega error de derecho por inaplicación de la doctrina de los actos propios en consonancia con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil , al constar acreditados los términos en los que se otorgó el consentimiento para la instalación de las mamparas. En tercer lugar, error en la aplicación del derecho por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 7 , 9 , 17 y 18 LPH , al constar la existencia de un acuerdo de la comunidad que se opone al mantenimiento de la referida mampara en atención a la autorización que le fue concedida. Por último, alega error en la aplicación del derecho en cuanto a la apreciación de la concurrencia del abuso de derecho en la interposición de la presente demanda. A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de la presente controversia, que han quedado acreditados como resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones, la autorización del administrador de la comunidad actora para que el demandado instalara la mampara en el balcón de la vivienda de su propiedad, quedando dicha autorización condicionada a la aprobación del referido cierre por parte de la junta de propietarios, debiendo quedar constancia que el tipo de cierre era instalado por la entidad demandada por formar parte de su negocio. Que una vez instalado, la junta de propietarios no dio su aprobación al cierre del balcón, de forma que el demandado incumplió el pacto al que había llegado con el administrador de eliminar la referida estructura al negarse a desmontarla.

De esta manera, la primera de las cuestiones a resolver es determinar la naturaleza de la estructura instalada por el demandado, debiendo señalarse que al contrario de lo apreciado por la sentencia de primera instancia, debemos estimar que si bien es cierto que la estructura del cierre puede ser calificarla de ligera, pues a tenor de la documental aportada, se compone de dos rieles situados en la parte superior y en la inferior del balcón, y de varias láminas de cristal que se repliegan sobre si mismas, no quedando permanentemente a la vista, sin embargo, debe estimarse que aun con estas características, se trata de una estructura permanente que afecta a la configuración de la fachada.

Por otro lado, consta acreditada la existencia de otros elementos que alteran la fachada del edificio, apreciándose unos de tipo mueble, como serían las macetas y armarios existentes en los balcones, caracterizados por ser fácilmente movibles -basta con cambiarlos de sitio para que desaparezcan- y otros que son estructurales, por estar unidos a la fachada, como son las persianas instaladas tanto en alguna ventana como en las puertas de accesos a los balcones, apreciándose de las distintas fotografías hasta dos modelos distintos de ellas, elementos respecto de los que hay que convenir que también alteran la configuración de la fachada.

Cierto es que tal y como exige la LPH, para que sean admisibles dichas modificaciones operadas en elementos comunes de uso privativo como son los balcones que están en la fachada, es necesaria la autorización de la junta de propietarios, no constando, salvo para el caso del primer piso del edificio, que exista autorización en tal sentido, no solo para los elementos que hemos denominado muebles o móviles, como para aquellas estructuras que quedan unidas a la fachada, lo que conlleva que deba determinarse si la negativa de la Comunidad de Propietarios a mantener el cierre del balcón ejecutado por el demandado, sin que conste acuerdo similar respecto de las otras modificaciones de la fachada expuestas, puede constituir un abuso de derecho como pretende el propietario demandado, a lo que se debe unir si la conducta del referido propietario infringe la doctrina de los actos propios como alega la recurrente.

TERCERO.- De esta manera, deben ser examinadas las actuaciones a la vista de la doctrina jurisprudencia de los actos propios y del abuso de derecho en referencia a los casos de realización de obras por un propietario que alteran la configuración de la fachada, cuestiones sobre las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en distintas ocasiones.

Por lo que afecta a los actos propios, la STS de 25 de febrero de 2013 declaró que 'la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer era la situación real'.

En el presente caso, el demandado antes de instalar las mamparas, se dirigió al administrador de la comunidad que le da autorización condicionada al acuerdo de la comunidad de propietarios en el mismo sentido, negándose a retirarla cuando no obtiene el acuerdo pretendido, sin que conste que en ningún momento dicho propietario haya impugnado el referido acuerdo. De manera que en atención a lo expuesto no cabe duda que el demandado ha actuado con infracción de la doctrina de los actos propios, creando una situación de confianza basada en la apariencia de que acataría el acuerdo de la junta de propietarios, -a la que asiste- induciendo al administrador a actuar de una manera determinada, esto es, la obtención de una autorización, siquiera fuera provisional, y una vez que el acuerdo adoptado no es el esperado, no respeta sus propios actos amparándose en el denominado abuso del derecho, alegando que existen en la fachada otros cerramientos sobre los que no consta autorización de la junta y contra los que no se ha interpuesto demandada como ha ocurrido en su caso, debiendo, por lo tanto, examinarse dicha situación a la luz de la doctrina jurisprudencial del abuso del derecho en esta materia, al estar en este caso, ambas alegaciones íntimamente ligadas.

CUARTO.- La STS de 9.1.2012 señaló que distintas sentencias de la Sala (3.5.89 , 19.7.93 , 30.5.02 y 11.5.95 ) 'declaran que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. En cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1.2.2006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'.

Continúa dicha sentencia señalando por lo que se refiere a la alegación de que la retirada de un cerramiento infringiría el principio de igualdad, al existir otro similar en el edificio, que 'la vulneración de ese principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar, porque tampoco ha sido consentido por la comunidad de propietarios, pues, del mismo modo que las obras efectuadas por el demandado, también las efectuadas con anterioridad en la fachada del edificio, han sido objeto de impugnación. (..) La supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa porque no se funda en criterios objetivos ni razonables. (.) No se ha acreditado que la comunidad haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado. La interposición de la demanda persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones de los elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuaciones de la comunidad se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. (.) Se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'.

Por su parte, la STS de 26.9.2012 , señaló después de reiterar la doctrina expuesta en la STS 6.2.2006 , que lo que sanciona el art. 7 LPH es el respeto a los elementos comunes de la finca sometiendo la ejecución de las obras al régimen establecido en la Ley (..)Que el fin perseguido por la actora en este caso no es perjudicar al copropietario, sino obtener el amparo que la norma procura para evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad de un copropietario que actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad.

La STS de 1.10.2013 partiendo de que en el caso que resuelve consta acreditado, como ocurre en el presente caso, tanto la realidad de las obras como que afectan a elementos comunes de uso privativo, suponiendo una alteración de la configuración del estado de la fachada y que se han ejecutado sin autorización de la comunidad de propietarios, plantea la cuestión litigiosa en el sentido de si la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios constituye abuso de derecho y así, teniendo en cuenta la existencia de resoluciones contradictorias, incluso en las dictadas por la propia Sala Primera, señala que 'no se trata de enumerar o citar sentencias en uno o en otro sentido, sino de recalcar la doctrina general que se desprende de unas y otras. Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a las nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no pueden considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario'.

QUINTO.- En el presente caso, el acuerdo de la junta de propietarios, no impugnado por el propietario demandado, que niega la autorización de la instalación de las mamparas expresa que 'Por parte de los presentes se exponen los pro y los contras, sobre llevar a cabo el cerramiento de las terraza, tal y como se ha propuesto por parte del titular del apartamento 210, y de acuerdo con la instalación que se ha llevado a cabo con carácter provisional en la terraza de dicho apartamento. Al existir discrepancias entre los propietarios presentes, es por lo que se eleva a votación dicha propuesta (..) Teniendo en cuenta el resultado habido de la votación llevada a cabo, se acuerda y por mayoría, no dar la aprobación a la autorización solicitada por parte del titular del apartamento 210 y, por tanto, se le interesa que lleve a cabo la retirada del acristalamiento que se ha colocado con carácter provisional, en la terraza del mismo'.

A la vista del contenido del acuerdo, demás hechos probados y lo dispuesto en la jurisprudencia citada, debe estimarse que la Comunidad ha decidido no autorizar el cierre ejecutado por el demandado con autorización provisional, sin que conste que ni en el referido acuerdo ni en otros del mismo tipo se haya adoptado resolución alguna respecto de las otras alteraciones de la fachada, no las referidas a muebles, sino respecto de aquellas que quedando unidas a la fachada serían susceptibles de considerar que alteran la configuración de la misma, si bien, debe hacerse constar al respecto que en el propio recurso la Comunidad recurrente manifiesta que dichas obras no tiene esa consideración.

Los cerramientos con persianas existentes de balcones y ventanas constan acreditados mediante la documental aportada que al ser fotografías son reveladoras de un realidad que debe ser tenida en cuenta a fin de determinar si la comunidad ha quebrantado el principio de igualdad que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Dos cuestiones son las que se plantean al respecto en esta materia, una, la referida al cerramiento en si mismo y, otra, a la forma en que se ha llevado a cabo ese cerramiento. Teniendo en cuenta el contenido del acuerdo no puede determinarse si la comunidad se opone al cerramiento del balcón o al modelo elegido por el propietario demandada, sin embargo, como resulta probado de las referidas fotografías, los cierres llevados a cabo por otros tantos propietarios lo han sido utilizado distintos modelos, si bien del mismo color, situación que debe ser tenida en cuenta pues revela que no solo la comunidad ha aceptado la existencia de otra alteración de la fachada, la instalación de las persianas, sino que no parece importarle que cada una de ellas se hayan llevado a cabo con un modelo distinto, por lo que desde esa perspectiva puede estimarse que la interposición de la presente demanda pidiendo al demandado que desmonte la estructura de cerramiento del balcón, atenta contra el al principio de igualdad, desde el momento en que ha permitido tres cerramientos con otros tantos modelos, debiendo estimarse, en consecuencia, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, la actuación de la recurrente ataca al principio de igualdad no solo al haber llevado a la junta solamente la cuestión referida a la instalación del actor sino también al no haber tomado decisión sobre las otras alteraciones de la fachada, en las que no solo es que las haya autorizado, por lo menos tácitamente, en su derecho estaría, sino que ni siquiera las ha planteado para tomar acuerdo expreso respecto de ellas.

Por lo tanto, el trato desigual a propietarios debe estimarse como un abuso de derecho que impide la estimación de las peticiones de la actora, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, si bien por los razonamientos expuestos en esta.

SEXTO.- Las costas de la primera instancia y las de esta alzada se imponen a la parte actora de acuerdo con lo señalado en los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-